16 DE MARÇO DE 1971 629

típica tem de ser anterior à prática do facto e de que ó proibido o recurso à analogia no momento da incriminação.

Dir-se-ia, assim, ser dispensável o acrescento introduzido pela proposta governamental, se não mesmo inconveniente, por manchar a pureza do princípio com detalhes regulamentares que só à lei ordinária pertenciam.
A consideração seria inexacta. Já entre nós se notou, com razão, que o texto constitucional vigente não dá expressão segura à necessária conexão dos princípios "sullum crimen" e "nulla poena sine praevia lege penali" (v as Actas da Comissão Revisora do Projecto do Código Penal, vol. I, no respeitante ao artigo 1.°). Conexão tanto mais difícil de estabelecer num texto claro, quanto a existência de anterioridade da fixação da pena não deverá valer no caso de uma lei posterior cominar uma pena concretamente menos grave para o facto cometido.
É essa conexão que vem exigir a parte final do texto proposto. Através dela torna-se claro que também a pena não de ser fixada em lei anterior, ao mesmo tempo que se consagra o princípio da aplicação da sanção penal mais favorável ao delinquente. E, afinal, a consagração, através de uma fórmula mais simples e feliz, do critério exarado no artigo 7.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pelo modo seguinte:

Ninguém pode ser condenado por uma acção ou omissão que no momento em que foi cometida não constituía crime, segundo o direito interno ou o direito internacional. De igual modo, não pode ser infligida qualquer pena superior à que era aplicável no momento em que o crime foi cometido.

Deste modo, a redacção proposta pelo Governo ó inteiramente de aceitar e aplaudir.

40. Há ainda outro problema relacionado com o princípio da legalidade que o texto proposto não defronta claramente - o da sua conexão com as chamadas medirias de segurança - e que tanto mais instante se torna quanto foi "primeira preocupação" do Governo, conforme diz no relatório da proposta, "consignar garantias não opinas para a Condenação criminal e aplicação das penas, mas também para a declaração de perigosidade e aplicação de medidas de segurança". Importa, pois, determinar se e em que medida deve o conteúdo do princípio da legalidade valer também para este caso.
É absolutamente segura a ideia de que para a medida de segurança valem, como paira a pena, as exigências na "reserva da lei" e da "proibição da analogia" inscritas no princípio da legalidade 9. A diferença, de não pequeno relevo, concerne ao princípio da irretroactividade, que, aceite para a pena nos termos preditos, se considera inaplicável às medidas de segurança 10 em virtude do seu carácter e da sua função próprias: se têm carácter terapêutico e se, por outro lado, devem aplicar-se ai quem seja, no momento da aplicação, criminalmente perigoso, tudo parece impor a sua aplicação "retroactiva", mesmo que esta se faça à custa de razoáveis exigências de garantia.
Mesmo a ser assim, parece que não deveria perder-se a oportunidade de, no n.° 9.° do artigo 8.°, consignar a extensão admissível e desejável do princípio da legalidade às medidas de segurança, acrescentando-se ao texto proposto para este n.° 9.° do artigo 8.°: "ou medida de segurança fora dos casos previstos na lei".
Não se deixará, porém, de notar ainda o seguinte: admitir incondicionalmente que o legislador ordinário possa fixar retroactivamente as medidas de segurança, mesmo em homenagem à sua natureza e à sua função, não deixa de importar uma drástica redução de garantia que, em matéria criminal, o princípio da legalidade visa atribuir aos cidadãos; deve ser assegurada, pelo menos, a anterioridade da lei que fixa os pressupostos da aplicação da medida de segurança e, portanto, os índices da perigosidade. Pode dizer-se, como em Itália, que a conclusão já resultará de uma interpretação restritiva, que tudo parece aconselhar, de um texto com o acrescentamento proposto. Melhor, porém, será adoptar uma fórmula que, não excluindo a aplicação da concreta medida de segurança prevista pela lei em vigor ao tempo da decisão, consagre a exigência de anterioridade da previsão legal do caso a que vai aplicar-se: essa fórmula pode ser a seguinte: "nem medida de segurança fora dos casos previstos em lei anterior".

41. De acordo com as alterações sugeridas, o texto do artigo 8.°, n.° 9.°, passaria a ser o seguinte:

Não ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare puníveis o acto ou omissão, bem como não sofrer pena mais grave do que a fixada ao tempo da prática do crime nem medida de segurança fora dos casos previstos em lei anterior.

Artigo 8.°, n.° 10.°

42. O que a proposta de lei veio acrescentar ao texto actual deste n.° 10.° é certamente de aplaudir e encontra--se suficientemente justificado no seu relatório.
Verifica-se que a proposta, a exemplo do que sucede no texto actual, não especifica "as necessárias garantias die defesa" a que se refere e que têm de existir tanto para antes como para depois da formação da culpa. Dificilmente, para aquela primeira fase, se pode pensar em mais do que na assistência de advogado constituído ou, na sua falta, de defensor oficioso, e na admissibilidade de memoriais e requerimentos a receber obrigatoriamente. Na regulamentação desta matéria, o legislador ordinário deve inspirar-se naquela directriz constitucional, tendo em conta, naturalmente, que não devem ser consagradas soluções que ponham em grave risco a finalidade a prosseguir no processo criminal. Tem de se atentar, na verdade, em que é, em princípio, prejudicial à investigação o conhecimento por terceiros dos resultados a que se vai chegando na investigação. Tudo o que em homenagem ao direito de defesa se prescreva na lei ordinária tem de conciliar-se com a finalidade do processo criminal.
É certo que, especialmente quando e na medida em que a instrução preparatória seja confiada a autoridades policiais, são possíveis abusos, traduzidos em atropelos ou violações de qualquer dos direitos, liberdades e garantias individuais e em especial das garantias de defesa. Esses abusos devem estar, sob as formas adequadas, sujeitos a controle jurisdicional.
Não se deve, portanto, razoavelmente, ir além do que o texto da proposta prescreve nestes domínios.

9 Como expressamente se afirma no artigo 25.°, n.° 3.°, da Constituição Italiana:

Ninguém pode ser submetido a medidas de segurança, salvo nos casos previstos na lei.

10 V., neste sentido, o artigo 6.° do projecto do Código Penal, em 1.ª revisão ministerial:

Às medidas de segurança, reeducação ou tratamento é aplicável, na falta de disposição legal em contrário, a lei em vigor ao tempo da decisão.