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II SÉRIE — NÚMERO 12

alínea 6) do artigo 52.° (M) da Constituição repudia — dispensada que foi a explicitação das razoes que podem constituir a conveniência de serviço.

Nestes termos se nos afigura violada a Constituição.

VI — De quanto vem de ser exposto, somos do parecer que o Decreto-Lei n.° 356/79, de 31 de Agosto, ofende os artigos 269.° e 52.°, alínea b) da Constituição da República, justificando-se por consequência o uso pelo Provedor de Justiça da faculdade que lhe é conferida pelo n.° 1 do artigo 281.° da Lei Fundamental.

Parecer do coordenador:

Pouco mais se justificará acrescentar ao parecer exaustivo e, como é habitual, brilhante, do Sr. Assessor.

Apenas me permito encarecer — isto no desconhecimento de situações reais porventura já ilustrativas dos receios apontados — o perigo potencial que ressuma do diploma em causa e a necessidade de tal perigo ser anulado e acentuar que se há algo que imponha fundamentação será precisamente a «conveniência de serviço», tratando-se, como se trata — e, inclusive, resulta da própria designação —, de modificação funcional intrinsecamente ligada à eficiência e à produtividade da Administração, aspectos a que não serão estranhos — antes mesmo principais interessados— quer os funcionários, quer os próprios administrados.

6 — Entretanto, o Conselho da Revolução pronunciou-se negativamente (Resolução n.° 167/81, de 1 de Agosto) acerca da alegada inconstitucionalidade.

7 — Face a esta situação, foi formulado pelo adjunto do Provedor o seguinte parecer:

a) A questão da inconstitucionalidade dos De-cretos-Leis n.os 356/79 e 10-A/80 está hoje resolvida, pela negativa, através da Resolução do Conselho da Revolução n.° 167/81, de 1 de Agosto.

b) Embora desconhecendo o parecer da Comissão Constitucional em que tal Resolução se apoiou, é de presumir que neste se tenha entendido que:

6.1) Tais diplomas não violam o n.° 1 do artigo 269.° da Constituição da República Portuguesa, pois que este apenas reconhece aos cidadãos o direito a conhecer «as resoluções definitivas» (i. e., o seu teor) que sobre eles forem tomadas, e não, também, a respectiva fundamentação.

Se a norma em causa abrangesse a fundamentação do acto, o próprio Decreto-Lei n.° 256-A/77 seria parcialmente inconstitucional, pois não consagra generalizadamente o regime de fundamentação dos actos administrativos.

6.2) O n.° 2 do mesmo preceito não seria também atingido, pois, embora com êxito extremamente comprometido, não seria teoricamente impossível recorrer, com base em desvio de poder (demonstrado por meios diversos dos da fundamentação do acto), de decisões tomadas ao abrigo dos decretos-leis em questão.

(") Artigo directamente aplicável por se tratar de direito fundamental, conforme entendimento do Prof. Jorge Miranda, in Estudos sobre a Constituição, vol. i, p. 393, e de José Lufs P. Coutinho, in Estudos sobre a Constituição, vol. ni, p. 697.

6.3) O artigo 52.°, alínea b), não seria directa e genericamente aplicável aos trabalhadores da função pública, um tanto na linha do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno) de 19 de Fevereiro de 1980.

c) Mas a verdade é que se me afiguram, mesmo que só em termos de política legislativa, perfeitamente justas e concludentes as críticas formuladas pelo Sr. Assessor aos Decretos-Leis n.os 356/ 79 e lO-A/80.

d) O regime neles consagrado significa um relevante retrocesso em relação ao sistema instituído pelo Decreto-Lei n.° 256-A/77, no sentido de, através da fundamentação da maior parte dos tipos de actos da Administração susceptíveis de afectar os interesses dos cidadãos, proteger estes em face daqueles.

e) O conteúdo desses diplomas constitui, pois, um passo atrás no caminho da progressiva construção, no nosso país, de um Estado de Direito.

/) Aliás, como bem refere o Sr. Assessor, eles vêm ao arrepio das mais recentes Recomendações do Conselho da Europa proferidas sobre a matéria, textos esses já subscritos por Portugal — e que, portanto, o Governo se comprometeu a gradualmente fazer aplicar.

Recorda-se designadamente, a regra iv da Recomendação (77) 31, de 28 de Setembro de 1977: «Lorsqu'un acte administratif est de nature à porter atteinte à ses droits, ses libertés ou ses intérêts, l'intéressé est informé des motifs sur lesquels il se fonde.»

g) Acresce que o Decreto-Lei n.° 356/79 nem sequer pode, honestamente, qualificar-se, como o legislador pretende, como diploma interpretativo do Decreto-Lei n.° 256-A/77.

Ê claro que, quando este exige a fundamentação dos actos discricionários que afectem interesses legalmente protegidos [artigo 1.°, n.° 1, alínea 6)], de modo algum pode ter-se por cumprido ou satisfeito através da mera invocação da «conveniência de serviço». A fundamentação exige a indicação concreta dos motivos geradores do acto, não lhe bastando a abstracta alegação daquela conveniência.

Se tanto fosse necessário, chegaria, para o comprovar, a redacção dos n."* 2 e 3 do mesmo preceito, que, respectivamente, estabelecem que «a fundamentação deve ser expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão» e que «é equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por (...) insuficiência, não esclarecem concretamente a motivação do acto».

Veja-se, neste sentido, o elucidativo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Abril de 1981.

h) Este aspecto é essencialmente grave, quando se verifica que o Governo teve claramente em vista, através da qualificação do Decreto-Lei n.° 356/79 como diploma interpretativo do Decreto-Lei n.° 256-A/77, retirar eficácia prática ou frustrar os efeitos de decisões do Supremo Tribunal Administrativo que entretanto haviam anulado, com base neste último, certas decisões da Administração.