7 DE NOVEMBRO DE 1984

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c) A possibilidade de, ao fim de 3 anos nessa situação, o funcionário ser aposentado, ou até exonerado, se não tiver direito à aposentação.

6.° Mas parece que, para além de continuar a consagrar um regime discutível, em termos de política legislativa, o Decreto-Lei n.° 78/83, parece efectivamente enfermar, ele também, de inconstitucionalidade orgânica, e, quanto a certas das suas regras, material também.

7.° É verdade que a expressão «Bases do regime e âmbito da Função Pública», utilizada na alínea n) do n.° 1 do artigo 168.° da Constituição, é bastante vaga, tendo-se já suscitado não poucas dúvidas acerca da sua correcta interpretação e aplicação.

Por outro lado, não seria impensável argumentar-se, com o fito de excluir o Decreto-Lei n.° 78/83, da previsão dessa norma constitucional, que ele se ocupa precisamente de um instituto específico de certo tipo de pessoal —o diplomático—, por isso não tratando de qualquer das bases gerais do regime do funcionalismo.

Crê-se, porém, que isto não é bastante para que se possa concluir que o mesmo não cabe na competência legislativa da Assembleia da República, tal como delineada naquela prescrição constitucional.

8.° Com efeito, se à Assembleia da República compete legislar sobre as bases gerais do regime da função pública, isso implicará que também a ela caiba legislar no sentido da consagração —ou, pelo menos, da permissão dessa consagração— de institutos jurídicos (como este, da disponibilidade) que, especificamente aplicáveis apenas a certa ou certas categorias de trabalhadores da função pública, constituam desvio ou excepção em relação às situações jurídicas em que a generalidade do funcionalismo se pode encontrar.

9.° De outro modo, fácil seria, na prática, frustrar os objectivos da norma constitucional em causa: bastaria ao governo, para tanto, criar por decreto-lei não previamente autorizado, quaisquer institutos que pretendesse regular por si, sem qualquer intervenção da Assembleia da República.

Estas razões ganham, de resto, mais peso, tratando-se de instituto — como o presente — que de algum modo apresenta um cariz sancionatório (ou, de qualquer modo, desvantajoso) para os funcionários.

Mas, para além deste vício, parece-me que o Decreto-Lei n.° 78/83, padece, ainda, de inconstitucionalidade material.

E isto sob 3 aspectos principais, a saber:

10." d) Falta de audição do interessado.

Sabe-se que, na prática, o instituto da passagem à disponibilidade era, antes do Decreto-Lei n.° 78/83, frequentemente utilizado com propósitos sancionáronos, mesmo disciplinares — mas sem a organização de qualquer processo disciplinar.

Mesmo que se admita, porém, que essa não será — sobretudo hoje — a natureza de tal instituto, a verdade é que ele não deixa de envolver uma situação de desfavor para o funcionário por ele atingido.

Conquanto a lei não seja muito explícita, parece que, pelo menos, o funcionário perde o direito ao lugar que ocupava (artigo 37.°, n.° 1), e, embora veja o tempo respectivo contado para aposentação e antiguidade, ele não poderá ser promovido enquanto se encontrar na disponibilidade.

Tratando-se, pois, da passagem a uma situação de qualquer modo desvantajosa para o funcionário, afigura-se que ofende o artigo 269.°, n.° 3, da Constituição — ou, melhor, o princípio geral nele reflectido— que o Decreto-Lei n.° 78/83, preveja a possibilidade de a Administração decidir nesse sentido sem prévia audição do interessado.

Esse foi, de resto, um dos fundamentos em que a Comissão Constitucional, no seu Parecer n.° 26/82 (com o qual o Conselho da Revolução veio a concordar), se apoiou para preconizar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 37.° do Decreto-Lei n.° 47 331.

Este aspecto surge, aliás, agravado pelo facto de o Decreto-Lei n.° 78/83:

Não indicar qual a finalidade do instituto da disponibilidade, face à qual caberia aferir, em cada caso, do acerto das decisões tomadas e, designadamente, da compatibilidade com aquela da motivação invocada.

Não tipifica quaisquer situações que possam dar origem à passagem à disponibilidade, conferindo para tanto o mais lato poder discricionário à administração.

11.° b) Violação do princípio da igualdade.

O Provedor invocara também, ao solicitar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 37.° do Decreto-Lei n.° 47 331, a violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.° da Constituição.

Esse argumento não colheu a concordância da maioria dos membros da Comissão Constitucional — conquanto alguns o aceitassem, em votos de vencido.

Continua, porém, a ser relevante.

Ê certo que o preâmbulo do Decreto-Lei n.° 78/83, afirma que «a situação de disponibilidade corresponde a exigências decorrentes da especificidade da carreira diplomática e é aceite nas legislações dos diversos países».

Mas não se encontram razões suficientemente fortes, decorrentes da especificidade do serviço diplomático, para que esta situação jurídica deva envolver uma redução nos direitos dos funcionários que nela sejam colocados, nem para que, sem se definirem os seus objectivos e finalidades, o Ministro dos Negócios Estrangeiros possa, a seu respeito, usar de um ilimitado poder discricionário.

12.° c) Violação do artigo 282.°, n.° 1, da Constituição.

Enfim, o artigo 2° do Decreto-Lei n.° 78/83 viola, ainda, o preceituado no artigo 282.°, n.° 1, da Constituição, acerca dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

De facto, essa norma constitucional estabelece que a regra declarada inconstitucional deixa de produzir efeitos desde a entrada em vigor.

Aliás, esse mesmo princípio deveria, ao que se crê, ter-se por vigente —embora não estivesse expressamente estipulado — no domínio do originário texto da Constituição de 1976.

Assim, uma vez publicada a Resolução do Conselho da Revolução que declarou a inconstitucionalidade do artigo 37.° do Decreto-Lei n.° 47 331, o Ministério dos Negócios Estrangeiros deveria, imediata e automaticamente, ter feito regressar os elementos que se encontrassem na situação de disponibilidade aos seus anteriores lugares.