12 DE DEZEMBRO DE 1992

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Quanto à legação diplomática, porque no capítulo referente à cidadania da União se admite, mais como faculdade que como obrigação, a possibilidade de os Estados membros delegarem poderes de representação e protecção diplomáticas uns nos outros, naqueles países em que nem todos queiram ou possam ter representação própria (artigo 8.°-C).

Será que se atingiu, com estas três «perdas» potenciais, um nível em que o Estado já não pode ostentar soberania digna desse nome? Ter-se-á então entrado no domínio claro das relações entre um Estado federado e uma organização federadora (que ainda não é Estado) que acumula o naipe mais substancial dos poderes soberanos?

Esta questão levar-nos-ia necessariamente à contabilização do que fica e do que se transfere e, no final, opinar, com conhecimento de causa, sobre o que é hoje, no final do século xx, um Estado soberano e se os Estados membros da União Europeia ainda o serão.

Porque nenhuma investigação desse género será consensual, poderemos optar por resolver esta questão pela via semântica. É que, nas Comunidades Europeias, até aqui, e na União Europeia, a partir de agora, os Estados membros são representados, enquanto tais, ao nível das instituições supremas de decisão, designadamente o Conselho de Ministros e o Conselho Europeu.

Sendo assim, o que nos impede de dizer que cada Estado membro, ao ratificar um tratado comunitário, não está a fazer mais que transferir mais poderes soberanos para si próprio, em conjunto com os outros parceiros? Por outras palavras, não é legítimo, perante o novo fenómeno do direito internacional público que é o supranacionalismo, afirmar que os poderes soberanos não são perdidos nem transferidos, mas antes exercidos em partilha, com intermediação da organização internacional onde todos participam igualmente e que a todos representa?

Este modo de ver a situação faz cair pela base as teses mais catastrofistas da perda de soberania dos Estados membros. A não ser que não se confie minimamente na organização criada. Mas isso é tema diverso do da soberania.

15 — Repartição espadai de competência: a subsidiariedade

A técnica constitucional de repartição de competências entre as Comunidades Europeias e os seus Estados membros sempre obedeceu — e vai continuar a obedecer — ao princípio da competência de atribuição (actual artigo 4.° do Tratado CEE e artigo 3.°-B, § 1.°, do Tratado da União Europeia): a Comunidade exerce as competências que os Estados explicitamente lhe atribuem e nenhumas outras.

Este princípio orientador limitativo impede uma vocação federal crescente e auto-sustentada das Comunidades e define o núcleo básico das competências transferidas.

No entanto, originam-se zonas cinzentas, de interpretação difícil, quando é chegado o momento de implementação (ou aplicação) dessas competências em domínios concretos.

É neste âmbito que sempre funcionou, como mecanismo corrector implícito, sem tradução escrita nos tratados, o princípio da subsidiariedade, segundo o qual às Comunidades só cabe empreender acções quando elas são mais eficazmente prosseguidas em conjunto que em separado, por cada um dos Estados membros. A medida da eficácia pode ser ou a dimensão das acções ou os seus

efeitos, se claramente transfronteiriços. Correlativamente, as acções isoladamente prosseguidas caracterizar-se-iam pela sua insuficiência.

Este critério de subsidiariedade foi algumas vezes aduzido pelo Tribunal do Luxemburgo em litígios que lhe foram presentes.

Nos trabalhos que conduziram ao Tratado de Maastricht, a questão que se pôs desde muito cedo foi a de saber como circunscrever os termos da acção comunitária nas diferentes políticas que se pretendiam instituir e que eram novidades absolutas (ou na cláusula geral do artigo 235.°, que agora não nos interessa desenvolver).

Tomemos o exemplo das políticas da educação ou da cultura, que são caso típicos da necessidade sentida de introduzir no calão comunitário este conceito à primeira vista esotérico e afinal muito simples.

Ninguém duvida que o essencial destas políticas sempre competiu, compete e competirá aos Estados (ou a entidades infra-estaduais). Ao prever no Tratado uma competência comunitária genérica — mas que se quer complementar da acção dos Estados — em matéria de educação e de cultura, como ter a certeza que os Estados não estão a atribuir à Comissão poderes discricionários para decidir, em cada momento, quais são as matérias que justificam a oportunidade de uma iniciativa sua? Como limitar previamente a imaginação criadora da Comissão, que de vez em quando padece — todos o reconhecem — de apetites tentaculares a que o vulgo chama a eurocracia ou o centralismo de Bruxelas?

Esta é a questão real, que é ainda gerível sem a necessidade de uma rede de segurança no contexto de acções decididas por unanimidade (os Estados que consideram que a Comissão se está a exceder vetam), mas que se toma num problema muito sensível com a generalização — imediata ou a a prazo — de decisões por maioria qualificada.

Esta explicação mais longa pretende revelar vários pontos nem sempre inter-relacionados em debate:

a) A razão histórica da inscrição no Tratado de um princípio que sempre existiu na jurisprudência;

b) A ligação entre a subsidiariedade e as perdas de soberania ou (se se quiser) a evolução federal da Comunidade Europeia;

c) A afirmação de que o princípio se reporta mais ao exercício de competências que à sua atribuição. Estamos no domínio da aplicação.

16 — Subsidiariedade: um princípio jurídico ascendente

Revelada a necessidade de inscrever o princípio da subsidiariedade no Tratado da União (e esta necessidade não surgiu de imediato nos tratados da Conferência Intergovernamental), não é indiferente a respectiva colocação. Vários Estados preferiam vê-lo no preâmbulo ou numa introdução do Tratado, para acentuar o carácter político da mensagem, e retirar ao Tribunal de Justiça do Luxemburgo a capacidade de definir em última instância os limites das competências atribuídas (evitar o chamado «govemo dos juízes»). Outros Estados preferiam escrevê-lo num dos artigos iniciais do Tratado, enquanto regra jurídica susceptível de apreciação jurisprudencial. Ganhou esta última tese de uma forma não muito explícita. Em primeiro lugar porque parte do princípio é expresso no artigo A, § 2.°, que é um artigo introdutório da União