5 | II Série A - Número: 045 | 17 de Fevereiro de 2007

Outubro de 2005), ambos do Tribunal Constitucional, viriam a julgar inconstitucional, por violação dos artigos 13.º, n.º 2, e 26.º, n.º 1, da Constituição, a norma do artigo 175.º do Código Penal, na parte em que pune a prática de actos homossexuais com adolescentes mesmo que não se verifique, por parte do agente, abuso da inexperiência da vítima; e) A decisão-quadro relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e à pornografia infantil determina que cada Estado-membro deve tomar as medidas necessárias para garantir que «sejam puníveis a prática de actividades sexuais com crianças quando o agente ofereça dinheiro ou outras formas de remuneração ou pagamento». Assim sendo, e procurando acolher os comandos deste instrumento, o CDS-PP propõe a tipificação de um crime de prostituição de menores, no qual se pune o cliente do(a) prostituto(a). Esta opção justifica-se também pelo facto de a doutrina portuguesa apontar no sentido de que, apesar de os artigos 170.º e 176.º não o preverem expressamente, no crime de lenocínio o agente ser sempre um terceiro relativamente ao acto sexual. Não podendo, portanto, ser o cliente do(a) prostituto(a); f) Propõe-se uma alteração do artigo 178.º, de modo a que os crimes contra a autodeterminação sexual passem a ser crimes públicos, assim como os crimes contra a liberdade sexual quando a vítima é menor.
Porém, tendo em atenção as consequências nefastas que, até da perspectiva da vítima, podem daí advir, optou-se pela possibilidade da vítima requerer a suspensão provisória do processo, de modo a mitigar o novo regime; g) Propõe-se uma alteração do artigo 179.º, no sentido de prever que o agente que pratique um crime previsto nos artigos 163.º a 176.º possa ser impedido, por um período de dois a 15 anos, do exercício de profissão ou funções que, a qualquer título, incluam actividades que impliquem ter menores sob sua responsabilidade ou vigilância; h) Procede-se a uma alteração de actos típicos relacionados com a pornografia infantil. De um modo geral, considera-se consensualizada a ideia que o direito penal se limita à protecção de ataques contra a liberdade sexual quando seja utilizada força, coacção grave, ou se aproveitem situações de menor defesa ou ausência dela, no caso de vítimas adultas, e quando se atente contra o livre desenvolvimento da personalidade, tratando-se de menores. No caso dos menores, dir-se-á que é a imaturidade da vítima e a sua menor capacidade para se autodeterminar que alcançam relevo nesta sede, pretendendo-se, com tal relevância, garantir aos menores uma protecção tal que sejam os próprios a fixar os seus padrões e valores à medida que caminham para a maturidade. O Código Penal desenha os crimes contra a autodeterminação sexual como crimes que têm como vítima um menor, partindo-se da convicção legal que a prática de actos sexuais com menores prejudica o seu desenvolvimento. Na verdade, tanto nos actos típicos relacionados com a comercialização da pornografia infantil como no caso de pornografia «virtual»
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, não há qualquer menor concreto prejudicado ou vítima do crime, o que dificulta o enquadramento destes tipos na secção «Dos crimes contra a autodeterminação sexual». Deste modo, considerar que a utilização de um menor em material pornográfico põe em causa o seu livre desenvolvimento é o único caminho viável para a incriminação deste tipo de condutas, uma vez que a comercialização desse material não afecta, como bem jurídico protegido, a liberdade ou a autodeterminação sexuais do menor: O espartilho do «bem jurídico», tão eficaz e prestável noutras sedes, afrouxa aqui um tanto. Pois não é tão indiscutível proteger a vida, a integridade física ou o património, como será decidir da incriminação da pornografia (delimitando com rigor o conceito) ou mesmo da prostituição. O bem jurídico é aqui mais volátil, e por isso se reconduz muitas vezes a uma não bem definida «moral pública» ou a um enigmático «sentimento geral de decência» sempre susceptíveis de comportar vários conteúdos
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. Esta é a interpretação do CDS-PP do que é o sentimento geral da população nesta matéria e que passa pela incriminação das condutas que consistem na utilização de menores em actos pornográficos.
Propõe-se, assim, a criação de uma nova secção no Capítulo I do Título IV do Livro II, sob a epígrafe «Dos crimes contra a protecção devida aos menores», no qual se integra o ilícito de pornografia de menores. Neste novo tipo incriminam-se várias condutas afins da comercialização de pornografia infantil real e simulada, assim como a sua aquisição ou posse, mesmo que sem o propósito de divulgar ou ceder.

4 — No capítulo dos crimes contra a liberdade pessoal propõem-se novas incriminações. Por um lado, e no que concerne à incriminação da «venda de crianças», exigida pelo Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança Relativo à Venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil, face às dúvidas levantadas em torno do âmbito do crime de escravidão, optou-se pela criação de um tipo autónomo, através do qual se pune a comercialização de uma pessoa, sem, no entanto, atender à sua idade. Para além disso — e tendo em vista a necessária protecção dos menores —, propõe-se que o consentimento na adopção, quando obtido ou dado mediante pagamento ou outra compensação, seja igualmente incriminado.
Incrimina-se o tráfico de pessoas para exploração do trabalho, devendo este novo crime abarcar todas as situações em que a vítima não é considerada em si mesma como um objecto (não se aplicando, por isso, o crime de escravidão), mas é instrumentalizada como meio para a realização de determinados objectivos. Esta alteração justifica-se pelo facto de a Decisão-Quadro do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativa à luta 2 O Protocolo Facultativo e a Decisão-Quadro propõem um conceito muito amplo de pornografia infantil, incluindo qualquer representação, por qualquer meio, de uma criança no desempenho de actividades sexuais reais ou simuladas.
3 Vide nota 2.