II SÉRIE-B — NÚMERO 7

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As matérias constantes dos Anexos 3 a 17 do Caderno de Encargos e do Apêndice 6 à minuta do

Contrato de Concessão admitiam “aditamentos” e “adaptações”, desde que tais ajustamentos não agravassem

a distribuição de riscos e encargos do parceiro público descrita no Caderno de Encargos.

(v) Das violações ao Caderno de Encargos

O Tribunal de Contas constatou que tinha sido incluído na proposta final adjudicatária um conjunto de

regras divergentes das cláusulas imperativas daquele Anexo I ao Caderno de Encargos, tendo dado alguns

exemplos destas situações, designadamente com implicações financeiras.

É importante salientar que estas alterações introduzidas na fase de negociações, foram sucessivamente

rejeitadas pelo júri do procedimento, precisamente por serem matérias não negociáveis205

. No entanto, o júri

acabou por aceitar as alterações na sessão n.º 11, tendo advertido os concorrentes de que iria refletir as

alterações na avaliação das propostas.

Saliente-se ainda o facto de a REFER ter considerado esta posição do júri perfeitamente aceitável e de

louvar, em termos de defesa do interesse público.

Resumindo, o Tribunal de Contas sustentou quanto a esta matéria que:

Ao incorporar alterações nas matérias definidas como inegociáveis pelo Caderno de Encargos, ao

abrigo do artigo 150.º do CCP, a proposta adjudicatária violou esse Caderno de Encargos, portanto foi ilegal;

Desta forma, deveria ter sido excluída do concurso, por força do disposto nos artigos 121.º/1 e 152.º/2

do CCP;

Como tal, o Tribunal de Contas considerou a adjudicação da proposta da ELOS como um ato ilegal.

(vi) Dos pagamentos a efetuar em caso de recusa de visto

O Tribunal de Contas salientou que o artigo 45.º da LOPTC, é uma norma de direito financeiro público,

de natureza imperativa, a qual determina a proibição de fazer quaisquer pagamentos, resultantes de contratos

sujeitos à fiscalização prévia, antes da atribuição do visto pelo Tribunal de Contas.

Determina ainda que, no caso de ocorrer recusa desse visto, os trabalhos realizados ou os bens ou

serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação da recusa do visto, podem ser

pagos após essa notificação, desde que o respetivo valor não ultrapasse a programação contratualmente

estabelecida para o mesmo período.

Constatou o Tribunal de Contas que, as despesas públicas só se podem realizar se os factos que as

geram estiverem de acordo com as normas legais aplicáveis. Logo, a eficácia jurídico-financeira de muitos dos

contratos que originam despesa pública depende da verificação e confirmação dessa legalidade pelo Tribunal

de Contas.

Quando o Tribunal de Contas recusa o visto a um contrato sujeito ao seu controlo prévio, o contrato

deixa de ser eficaz e a correspondente despesa não poderá efetuar-se, com exceção dos efeitos e despesas

permitidos nos termos do artigo 45.º 3 da LOPTC. Esta norma não regula as situações de incumprimento

contratual por parte do contraente público, nem qualquer indemnização pela não execução do contrato.

Segundo o Tribunal de Contas, estamos perante matérias que não estão na disponibilidade das partes, pelo

que não podem ser reguladas entre elas.

205

Cfr. atas das sessões de negociação n.ºs 3, 6, 7, 8 e 9, bem como a Nota Complementar à ata da sessão 9, onde o júri reafirmou o caráter inegociável e a impossibilidade de alteração das cláusulas;