19 | II Série A - Número: 130S1 | 7 de Setembro de 2007

prejudicial àquelas iniciativas de defesa tem um efeito desincentivador à sua prática. Para evitar a provável perda do sigilo, o contribuinte retrair-se-á de accionar essas garantias impugnatórias, por mais fundadas que, a seus olhos, sejam as razões que lhe assistem.
Deste modo, é a própria lei que cria um contra-motivo ao exercício de direitos básicos do administrado, também eles direitos fundamentais: no que se refere à impugnação administrativa, o de apresentar reclamações para defesa dos seus direitos; no que toca à impugnação judicial, o de tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.º), a implicar, além do mais, a conformação do processo de forma equitativa (n.º 4 do mesmo artigo).
Como garantia de defesa dos direitos e interesses do administrado, essa tutela abrange, nos termos do n.º 4 do artigo 268.º, «(…) a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem (…)», pelo que também esta garantia é afectada.
Do ponto de vista da garantia da efectividade, designadamente da tutela jurisdicional, é difícil não encarar com reserva medidas deste tipo que, deixando formalmente intocada uma via de acção ou de defesa, criam indirectamente entraves fortes à sua real utilização. Se reclama ou impugna, o administrado arrisca-se seriamente a sacrificar o direito à reserva da privacidade; se, para evitar essa consequência, o não faz, então está, com essa atitude, a abrir mão de um instrumento fundamental de tutela dos direitos que a decisão administrativa pode lesar. Para exercitar um direito verdadeiramente nuclear do Estado de direito democrático, o contribuinte tem que estar disposto a pagar o preço elevado de perder o segredo sobre os dados em poder de entidades bancárias.
Só por si, no puro plano do princípio da efectividade das posições constitucionalmente protegidas e do direito a um procedimento e a um processo equitativos, a colocação do contribuinte nesta situação dilemática faz propender para um juízo de desvalor constitucional.
Mas, também aqui, não nos podemos ficar por um juízo em abstracto, fortemente apoiado numa précompreensão e desligado da consideração dos fins prosseguidos e dos meios concretamente fixados para os atingir. Para se alcançar, em definitivo, uma avaliação segura da conformidade constitucional da extensão do poder administrativo de derrogação do sigilo bancário que se pretende introduzir teremos, pois, que valorar, do ponto de vista daquelas garantias, as condições e os termos que a regem. Tarefa esta que, atenta a possibilidade de violação frontal dos princípios constitucionais referidos, deve ser conduzida com a consciência de que só uma conformação severamente restritiva e particularmente garantidora permitirá «salvar» a constitucionalidade daquela medida legislativa.
Obedecerão a essas exigências as condições de exercício daquele poder administrativo, tal como fixadas nas normas constantes do artigo 3.º do Decreto n.º 139/X? A resposta a dar remete-nos para uma análise concreta do regime legal, e para a sua correlação com os fins que ele prossegue.

17.3 — Ora, o que, desde logo, se constata é que, tendo que ser fundamentada e notificada, a decisão administrativa de levantamento do sigilo bancário não sofre, aparentemente, qualquer outro condicionamento.
Faculta um acesso directo à informação, sem dependência de autorização judicial prévia e do consentimento do visado, como já foi referido. O que, pondo de lado as situações particulares do n.º 2 do artigo 63.º-B da Lei Geral Tributária, só tem paralelo nas duas hipóteses do n.º 1 do mesmo artigo. Mas aí estão em causa indícios da prática de crime em matéria tributária (alínea a) do preceito) ou de falta de veracidade do declarado (alínea b) do mesmo artigo). E lembre-se que, em processo executivo, a penhora de depósitos bancários (artigo 861.º-A do Código de Processo Civil) é um dos raros casos em que, após a reforma de 2003, subsiste o despacho judicial ordenatório. E, nesse âmbito, para além do interesse particular do exequente, está também em causa o interesse público — o da realização da justiça, conexionado com o princípio da efectividade da tutela jurisdicional.
Em segundo lugar, a derrogação administrativa não é um último recurso, de aplicação subsidiária, só actuante na falta de cooperação do interessado. Este não é chamado a exibir os documentos ou a autorizar a sua consulta. As entidades inspectivas podem, de imediato, notificar as instituições bancárias, pelo que o contribuinte não é chamado a uma participação voluntária no processo de decisão.
Em terceiro lugar, não estando especificamente previsto o direito de audição, também não parece, como já referido, que o seu reconhecimento, para este fim e nesta fase, possa ser integrado numa das previsões do artigo 60.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária. Sendo assim, parece que ao contribuinte fica vedado qualquer exercício de contraditório prévio, o que, por sua vez, faz perder grande parte do sentido útil do dever de fundamentação adequada.
Por último, não estando especificamente previsto o controlo judicial, não se afigura, na prática, viável o recurso ao processo urgente previsto no artigo 146.º-A do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
O que é particularmente notório quando a questão se coloque no âmbito da contestação a impugnação judicial. Na verdade, se tivesse sido intenção legislativa possibilitar, de forma célere e eficaz, o recurso judicial da decisão de acesso aos dados bancários, então muito mais facilmente teria sido prevista a possibilidade de o interessado pedir ao tribunal onde corre esse processo a apreciação da legalidade da decisão de acesso.
Assim se permitiria que a questão fosse enxertada no próprio processo de impugnação judicial regulado no artigo 99.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário, o que, repete-se, sem norma expressa não parece possível.