22 | II Série A - Número: 130S1 | 7 de Setembro de 2007

Já quanto ao objectivo mediato de combate à evasão e à fraude fiscal, que, confessadamente, constitui o pano de fundo e a teleologia última da medida legislativa, o veredicto tem que ser o oposto. Não se descortina uma conexão plausível entre situações de sonegação fiscal e iniciativas de reclamação por parte daqueles que a elas dão azo. Pelo contrário, plausível é que os infractores se preocupem em não suscitar a mínima atenção da máquina fiscal, pelo que serão esses, precisamente, os contribuintes menos dispostos a desencadear um procedimento de investigação suplementar. Não se vê, pois, que a medida possa contribuir para atingir o objectivo proclamado. Sendo, nesta perspectiva, ineficaz, a sua inadequação é manifesta.

18.3 — Quanto à necessidade ou exigibilidade, por falta de soluções alternativas menos gravosas, adensam-se as dúvidas quanto à conformidade constitucional, deste ponto de vista, das medidas em análise.
Relembre-se a fase do relacionamento tributário em que a questão se coloca. Como referido, a administração fiscal já tomou uma decisão, para a qual pôde, de acordo com o princípio do inquisitório (artigo 58.º da Lei Geral Tributária) e do princípio da legalidade fiscal (artigo 55.º do mesmo diploma), ordenar oficiosamente as diligências probatórias indispensáveis ao apuramento da verdade material, mesmo que elas se tenham destinado a provar os factos alegados pelo sujeito passivo.
Este reclama ou impugna. A partir daqui o que cumpre sobremaneira assegurar é que uma obstaculização abusiva do acesso às informações bancárias faça permanecer uma situação, sob o ponto de vista probatório, desfavorável à administração fiscal, nomeadamente por força das regras do ónus da prova aplicáveis.
Na verdade, se a resolução de tais dúvidas for incontroversamente possível mediante o acesso às informações bancárias, parece pouco justificado que o contribuinte se possa prevalecer de uma atitude obstativa para alcançar ganho de causa. Seria premiar um venire contra factum proprium, uma conduta oportunista de manipulação de um direito da esfera pessoal para obter vantagens ilícitas de ordem patrimonial.
Evitar essa consequência de todo injustificada, não só é um objectivo constitucionalmente legítimo, como pode dizer-se que corresponde ao imperativo de justiça e igualdade fiscais. Mas, para o atingir, outras soluções menos gravosas, designadamente um regime de ónus da prova adequado, são facilmente representáveis. Sem perda assinalável de eficácia, elas deixariam intocadas as exigências do processo justo e conduziriam a uma menor afectação do direito ao sigilo.
Para isso, bastaria que, onde fundadamente se demonstrasse a pertinência do conhecimento dos dados bancários para a decisão da reclamação ou impugnação, ficasse na disponibilidade do contribuinte (e não, imediata e directamente, na esfera de poder da administração) a preservação ou não do segredo. Uma decisão impeditiva infundada teria sempre consequências processuais desfavoráveis, em termos probatórios.
É nesta medida que a expressa dispensa de consentimento do contribuinte é particularmente penalizadora, de forma desmesurada e injustificada, para o bem jurídico tutelado pelo direito à reserva da privacidade. De facto, em face deste regime, embora não se possa dizer que o levantamento do sigilo bancário é uma consequência inelutável da reclamação, pois a administração pode sempre considerar que não há fundamento para tal, a verdade é que, com a sua iniciativa, o contribuinte perde, de imediato, e em bloco, aquilo que, ao fim e ao cabo, aquele direito lhe visava assegurar: o controlo sobre o fluxo informativo concernente a dados da sua esfera pessoal. Com isso, verifica-se o aniquilamento da posição e do valor de liberdade que o direito à reserva garante, não só quanto ao quando (neste aspecto, inevitavelmente, a partir da reclamação), mas também quanto ao modus faciendi de levar ao conhecimento da administração tributária e ao conteúdo da informação a prestar.
E, mesmo que a administração decida não derrogar o sigilo, a verdade é que, pelo simples facto de ter reclamado, o contribuinte fica completamente desinvestido de qualquer poder de decisão, transferido, in toto, para a esfera de poder da entidade administrativa. Só com isso é excessivamente afectada, de forma arbitrária, a autodeterminação informativa da pessoa do contribuinte.
Uma solução alternativa, dentro destes limites, estaria, em termos de direito substantivo, em sintonia com a natureza da prerrogativa que o direito à reserva lhe reconhece (um direito de liberdade, perfeitamente susceptível de limitações voluntárias).
Com a vantagem suplementar de, ao prestar o seu consentimento, o contribuinte ter a possibilidade de indicar com precisão, ou mesmo, apresentar comprovadamente, os dados relevantes, evitando uma extensão da inspecção a outras informações sob sigilo. Mas isso já tem a ver com a proibição do excesso, que abaixo trataremos.
Dir-se-á que uma solução deste tipo não satisfaz as exigências de verdade material, pois pode subtrair as informações sob reserva ao poder inquisitório das autoridades fiscais. Mas a verdade material não é uma verdade absoluta, é a verdade alcançável pelos meios processuais adequados, de acordo com o princípio do processo devido. As directrizes do due process of law são um claro limite ao poder inquisitório.
Recorde-se que, de acordo com o atrás expendido, é apenas o abuso do direito à reserva que se justifica impedir. Ora, a medida em apreço ultrapassa em muito esse objectivo, pelo que não satisfaz o critério da necessidade.

18.4 — Mas é no plano da proporcionalidade em sentido estrito que mais se evidenciam aspectos de regime contrários ao imposto pelo princípio da proporcionalidade, em sentido amplo. As condições de