20 | II Série A - Número: 003S1 | 29 de Setembro de 2007

uma resposta positiva ou negativa nessa utilização deve merecer uma ponderação meticulosa e fundamentada, não respostas meramente presuntivas.
54 Neste domínio, é imperioso impedir que as verdades científicas produzam realidades aparentes e estas ditem as verdades judiciárias.
É que, se a exclusão de um suspeito ou arguido de uma determinada derivação biológica é inequívoca, levando à sua não acusação, não pronúncia ou absolvição, quando se trata de demonstrar essa derivação, a autenticação ou identificação do sujeito, a resposta que obtemos não deixa de se quedar por uma «probabilidade quase provada».
55 6. A utilização do perfil de ADN para fins de investigação criminal não se faz sem riscos de erróneas conclusões, não apenas por errada ponderação da prova por parte do decisor/julgador, mas inclusivamente porque deturpado resultado técnico a que a sua utilização pode chegar. O ADN não-codificante, como substância química
56 que é, exige do seu tratamento um rigor e uma perícia no seu manuseamento, de elevado nível de precisão.
Desde logo, a recolha do material biológico tem de excluir toda a mistura ou degradação que possa dar origem a um resultado falso.
Depois, importa ter sempre presente que o mesmo indivíduo pode apresentar pequenas diferenças na representação gráfica do seu perfil de ADN, sem qualquer explicação para esse facto.
Em terceiro lugar, existem coincidências casuais de códigos genéticos, sobretudo no seio do agregado familiar alargado e em populações com características semelhantes.
Em quarto lugar, os gémeos homozigóticos apresentam, comummente, o mesmo perfil de ADN.
57 Por fim, existe a tentação, incontornável, de traçar o perfil criminógeno dos indivíduos, a partir do registo do ADN, seja utilizando a informação da base de dados de perfis de ADN para uma finalidade diferente de investigação, seja informal, empírica e especulativamente, a partir do conhecimento da informação existente nesta base a propósito de um qualquer cidadão suspeito ou arguido.
Esta questão é, para o Direito Processual Penal, de importância central, tal como o é para o Direito à Protecção dos Dados Pessoais, na medida em que toca a exactidão dos dados pessoais dos titulares e a fiabilidade da informação a este respeitante (artigo 5.º, n.º 1 alínea d) da LPD).
7. Existe outra questão que é de extrema complexidade no tratamento do dado pessoal «perfil do ADN» para efeitos de investigação criminal e que se prende com a recolha da amostra.
Abrimos esta questão com Figueiredo Dias: «A descoberta de verdade material não pode ser obtida a todo o custo, antes havendo que exigir da decisão que ela tenha sido lograda de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas».
58 Temos, do lado da protecção de dados pessoais, que os dados pessoais devem ser tratados de forma lícita e transparente (alínea a) do n.º 1 do artigo 5.º da LPD), devendo ser recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas (alínea b) do mesmo n.º 1). Por outro lado, de acordo com o n.º 1 do artigo 8.º, os dados pessoais tratados em registos centrais relativos a suspeitas de actividades ilícitas, infracções penais, contraordenações e decisões que apliquem penas, medidas de segurança, coimas e sanções acessórias devem estar a cargo de serviços públicos com competência específica prevista na respectiva lei de organização e funcionamento, observando normas procedimentais e de protecção de dados previstas em diploma legal.
Do lado dos direitos, liberdades e garantias referentes ao processo criminal e do Direito Processual Penal temos, decorrendo do supremo princípio da presunção de inocência, o princípio «nemo tenetur se ipsum accusare», também denominado privilégio contra a auto-incriminação, o qual proíbe que sobre o arguido penda qualquer ónus probatório e permitindo-lhe, inocuamente para a acusação que sobre ele foi deduzida, não contribuir para a obtenção de meios de prova que o possam incriminar: artigo 32.º, n.º 1, n.º 5 e 8 da CRP.
Nesta conformidade, o n.º 1 do artigo 126.º do CPP: prescreve a nulidade das provas obtidas mediante tortura, coacção ou ofensa da integridade física ou moral das pessoas. Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo 126.º define como ofensivas dessa integridade as provas obtidas, mesmo que com consentimento , mediante perturbação da liberdade através de ofensas corporais [alínea a)], utilização da força, fora dos casos e limites permitidos por lei [alínea c)], ameaça com medida legalmente inadmissível (alínea d)) ou promessa de vantagem legalmente inadmissível (alínea e). O n.º 3 do mesmo preceito prevê, ainda, a nulidade das provas obtidas mediante a intromissão na vida privada.
A questão que aqui se coloca é a da recolha da amostra do arguido para efeitos de recolher o perfil de ADN para registo na base de dados criada para efeitos de investigação criminal. A admissibilidade da recusa do arguido em fornecer a dita amostra de sangue ou de qualquer tecido para subtracção do ADN, ou a 54 Ainda Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias, ob. cit., pags. 188: «O que pressupõe que a autoridade judiciária tenha conhecimentos bastantes que lhe permitam escolher o tipo de perícia (adequada e viável) que interessa no caso concreto e depois saiba interpretar os resultados obtidos».
55 Expressão colhida em Paula Costa e Silva, «A Realização Coerciva de Testes de ADN em Acções de Estabelecimento da Filiação», Estudos de Direito da Bioética, Almedina, Coimbra, 2005, pag. 165.
56 Ver nota 9.
57 Ver Guilherme de Oliveira, ob. cit..
58 Figueiredo Dias, «Direito Processual Penal», textos coligidos por Maria João Antunes, Secção de Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1988/89, pag. 22 e ss.