25 | II Série A - Número: 003S1 | 29 de Setembro de 2007

Do ponto de vista da CNPD, este despacho deve ser devidamente fundamentado com o tipos de crimes que admitem essa ordem, à semelhança do que acontece com outros meios de obtenção de prova (veja-se, por exemplo, o caso das escutas telefónicas).
Em primeiro lugar, porque todas as decisões em Processo Penal devem ser fundamentadas e compreensíveis à luz da investigação ou da instrução.
Em segundo lugar, todas as restrições de direitos fundamentais devem ser fundamentadas, à luz do princípio da proporcionalidade.
Em terceiro lugar, o n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, relativa às perícias médicolegais e forenses, diz que ninguém pode eximir-se a qualquer exame médico-legal quando este se mostrar necessário ao processo e desde que ordenado pela autoridade judiciária. Parece, então, que se o exame for desnecessário, ou pelo menos manifestamente desnecessário, o arguido pode eximir-se à sua realização. O artigo 172.º, n.º 1, do CPP prevê a possibilidade de compelir quem se queira eximir à realização desse exame.
Mas naquele caso de desnecessidade, parece que a possibilidade de compelir o arguido não deve ser admitida. Ora, para avaliar a necessidade do exame é necessário avaliar a fundamentação do despacho e sem esta não se pode decidir compelir o arguido a sujeitar-se ao exame.
Por fim e pedagogicamente, na óptica da CNPD, não deve ser o arguido compelido a realizar um exame médico-legal através de actuação persuasiva, sem haver fundamentação expressa para esse exame. Se se pretende evitar que o arguido, em honra à verdade material, se recuse a realizar o exame de recolha de amostra, não deve a autoridade judiciária escusar-se a fundamentar, e de forma cabal, o despacho que ordena esse exame.
As mesmas razões valem para o despacho previsto no n.º 2 deste artigo 8.º. Aqui, com preocupações acrescidas. O texto legal do Projecto deve ser alterado e exigir, claramente, o despacho fundamentado.
Em primeiro lugar, porque o dado pessoal perfil de ADN pode mostrar-se absolutamente irrelevante e de todo não pertinente em certos crimes cuja prática implicaram uma pena concreta superior a 3 anos de prisão.
Nestes casos, só uma fundamentação que demonstrasse essa pertinência, essa adequação, essa relevância, necessidade e proporcionalidade é que deveria ditar a obrigatoriedade do sujeito de se submeter a exames de recolha de amostra para extrair o perfil de ADN para registo na base de dados de investigação criminal.
Em segundo lugar, porque o próprio Projecto, no n.º 4 do artigo 3.º, refuta a ideia de decisões exclusivamente tomadas com base num tratamento de dados. A obrigatoriedade para o arguido de permitir a recolha de amostras apenas por ter sido condenado em mais de três anos de prisão efectiva, independentemente do tipo de crime cometido, independentemente da pertinência do ADN para esse tipo de crime, independentemente da necessidade desse registo para a prevenção especial ou para a investigação de outras infracções, parece ser uma decisão tomada com base exclusivamente num automatismo «cego» no que toca ao princípio da proporcionalidade, mas que parte de um perfil criminógeno da personalidade do arguido.
Em terceiro lugar, repete-se, na óptica da CNPD, o despacho deve ser fundamentado porque não se deve poder exigir ao titular dos dados que não recuse a submissão a um exame sem fundamento quando o instrumento que ordena esse exame, ele próprio, não apresenta qualquer fundamento.
Para além de fundamentado, parece à CNPD que a baliza da pena concreta de 3 anos para a inserção automática do ADN do arguido na base de dados é excessiva e desproporcionada. A referência da pena para este efeito, sem dispensa de fundamentação , deve ser a dos 10 ou 5 anos , neste caso, a pena concreta de 10 ou de 5 anos de pena de prisão.
Isto, não apenas por razões de proporcionalidade, mas também por razões de coerência e compreensão globais do ordenamento jurídico: parece à CNPD que a referência do ordenamento que diferencia os diversos graus de gravidade da criminalidade é o elemento temporal de 10 ou de 5 anos (ver, por exemplo, n.º 2 do artigo 1.º do CPP, que remete para os artigos 299.º, 300.º e 301.º do CP, alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 118.º do CP, alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º e alínea b) do n.º 2 e, sobretudo o n.º 3 do artigo 16.º do CPP
68 artigo 15.º da Lei do Registo Criminal – Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto).
Consideram-se reproduzidas, neste preceito, as observações feitas supra no Capítulo V, Ponto 7.
Os direitos e deveres dos titulares estão previstos nos artigos 10.º a 13.º da LPD: o direito de informação, o direito de acesso, de correcção e de eliminação e o direito a não ficar sujeito a decisões tomadas exclusivamente por recurso automático a tratamento de dados pessoais que avaliam aspectos da sua personalidade.

Artigo 9.º

Este artigo remete para o artigo 10.º da LPD.
A redacção do corpo deste artigo merece reparo por uma mera falha de escrita: onde se lê «deve ser informado», crê-se que deve ler-se «devendo ser informado». 68 Nesta norma, o Ministério Público pode adiantar que não prevê a aplicação de pena concreta superior a 5 anos, sendo, então, o tribunal singular o competente para julgar os casos cujos crimes são punidos pior pena abstracta superior a 5 anos.