22 | II Série A - Número: 003S1 | 29 de Setembro de 2007

Parece à CNPD que não deve ser admissível a coercibilidade física, nem a coactividade sancionatória, para obrigar o arguido a permitir a recolha da amostra para efeitos de obter o perfil de ADN, tudo em respeito à dignidade da pessoa humana, à liberdade e integridade individual, em obediência também ao princípio da presunção de inocência e ao princípio do privilégio contra a auto-incriminação, sobretudo através do próprio corpo, mas também parece que nada justifica que o individuo possa pretender ocultar o facto objectivo da sua recusa, subtraindo-o ao conhecimento da realidade factual, sobretudo porque existia fundamentação concreta e proporcionada para a recolha da amostra e registo do perfil do ADN.

Importante, para o regime dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e para o regime da protecção dos dados pessoais, é a definição por parte do legislador da opção tomada, para que a licitude da recolha do dado pessoal ADN para efeitos de investigação criminal seja líquida.

VI – Comentários ao articulado do projecto

Exposição de motivos

a. Nesta parte do projecto diz-se que a criação da base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil é feita com base nas amostras recolhidas de cidadãos voluntários que, de forma livre e esclarecida, dão o seu consentimento l escrito. Do ponto de vista da CNPD, assinala-se que o consentimento informado previsto no n.º 1 do artigo 6.º do Projecto tem o significado de os titulares serem, efectivamente, esclarecidos, nos termos supra expostos, devendo ser feita a verificação desse esclarecimento. De qualquer modo, nesta parte do Projecto, haveria de ser feita a referência ao consentimento, não apenas livre e esclarecido, não apenas escrito, mas igualmente expresso, em conformidade com o n.º 3 do artigo 35.º da CRP e n.º 2 do artigo 7.º da LPD (igual observação será feita a propósito do n.º 1 do artigo 6.º); b. Esta introdução do diploma prevê a livre revogabilidade da declaração de consentimento dos voluntários, consagrando o consentimento tolerante (ver, atrás, Capítulo IV, Ponto 6. e nota 44), conferindo total liberdade ao titular no seu consentimento: alínea h) do artigo 3.º da LPD.
c. As finalidades das bases de dados das experiências internacionais mostram, de novo, que a finalidade da identificação civil é marcada pela excepcionalidade, sendo, então, excessiva para um tratamento universal do dado pessoal mais sensível que o ser humano detém. Por outro lado, a evolução da utilização do perfil da ADN para fins de investigação criminal mostra claramente uma utilização que se iniciou com crimes para os quais esse meio de prova se mostra de pertinência, relevância e eficácia indispensável e ímpar – crimes sexuais – para vir a ser adoptada de forma sistematizada, em crimes para os quais não se mostra pertinente, sequer, muito menos necessária e não excessiva, violando, assim, o artigo 5.º, n.º 1, alínea c), da LPD.
d. A introdução do dado pessoal ADN por despacho do juiz, diz esta parte do diploma, dá-se no caso de condenação em pena concreta superior a 3 anos de prisão. Não se fala no caso da inserção do dado pessoal ADN a partir da constituição de arguido, nos termos do n.º 1 do mesmo artigo 8.º. Num caso, como noutro, para a CNPD, como adiante repetirá, os respectivos despachos deveriam ser fundamentados.
e. O prazo de conservação do dado pessoal ADN para fins de investigação criminal coincide com o prazo de manutenção dos factos sujeitos a registo criminal, nos termos do regime deste registo, o que parece, desde já, consentâneo com o estatuído na alínea e) do n.º 1 do artigo 5.º da LPD.
f. Em relação à forma de recolha dos dados de arguidos sujeitos a investigação criminal, à sua coercibilidade ou não, a introdução do diploma nada acrescenta ao regime vigente, não contribuindo para a sua clarificação nem indicando qualquer pista de interpretação da vontade do legislador.
g. O ADN não-codificante é o utilizado para fins de identificação, mostrando-se um dado pessoal pertinente, adequado e não excessivo, bem como exacto: artigo 5.º, n.º 1, alíneas c) e d) da LPD. No entanto, devido ao supra exposto, no Capítulo IV, Ponto 5., o ADN intergénico pode revelar já hoje mais informação do que aquela meramente identificadora, além de que no futuro a tecnologia e a ciência, tudo indica, conseguirão extrair mais informação fenotípica do ADN não codificante. Nessa altura, o dado pessoal ADN não-codificante revelar-se-á excessivo para efeitos meramente identificadores.

Artigo 1.º

A finalidade declarada no n.º 1 deste preceito (identificação civil) é determinada, explícita, mas parece à CNPD que é excessivo o tratamento universal do dado pessoal ADN para uma finalidade excepcional – a 66 O registo tem como função definir a situação jurídico-processual do titular para efeitos instrumentais da actividade jurisdicional ou de verdadeiro meio de prova: Maria do Céu Malhado, «Noções de Registo Criminal», Almedina, Coimbra, 2001.