Debates Parlamentares - Diário 023S1, p. 28 (1996-07-20)

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II SÉRIE-C — NUMERO 23

na íntegra, as ilegalidades e incorrecções por mim' apontadas na referida Recomendação.

Tal facto bastaria, por si só, para justificar nova intervenção do Provedor de Justiça no processo em análise. Mas a verdade é que há mais razões.

Com efeito, até agora, todo o processo do concurso, bem como toda a contestação a ele movida pelos reclamantes, se tem baseado na legislação vigente à data da sua abertura, e que é a legislação que lhe é primeiramente aplicável — essencialmente, o Decreto-Lei n.° 235/86. E nessa tinha se insere a minha anterior Recomendação.

Mas a verdade é que ocorreram entretanto modificações legislativas cuja influência no concurso importa agora considerar.

Efectivamente, em 10 de Novembro de 1993, entrou em vigor o Decreto-Lei n.° 379/93, de 5 de Novembro, diploma que, conforme consta do seu artigo 1.°, pretende regular «o regime de exploração e de gestão dos sistemas multimunicipais e municipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha e tratamento de resíduos sólidos».

Sendo a LIPOR uma associação de municípios, constituída ao abrigo da Lei n:° 77/79, de 25 de Outubro, não pode deixar de se considerar que o objecto da presente concessão se encontra abrangido pelo âmbito material do citado Decreto-Lei n.° 379/93, de acordo com o exposto no n.° 3 do seu artigo 1.°, e tendo em conta a definição do objecto da concessão constante do artigo 9.°, n.™ 1 e 2.

Este diploma introduz algumas alterações no quadro legal em que decorria o concurso em apreço. E o problema está, evidentemente, em determinar qual a influência dessas alterações no concurso, quer quanto ao seu procedimento, quer quanto ao seu resultado final.

Começarei por salientar que não existe neste Decreto--Lei qualquer norma que estabeleça o seu âmbito temporal de aplicação, e, nomeadamente, não existe qualquer norma que determine que ele só é aplicável a processos iniciados (concursos abertos) depois da sua entrada em vigor, norma que é relativamente corrente em diplomas do género.

Significa isto que, nos termos gerais de direito, o diploma é imediatamente aplicável aos processos em curso, ou seja, que os autos processuais praticados depois da sua entrada em vigor têm que lhe ser conformes.

Por outro lado, dispõe o n.° 1 do artigo 18." deste Decreto-Lei que «As situações actualmente existentes relativas aos serviços municipais mencionados no presente diploma devem ser reajustadas ao regime agora estabelecido, no prazo máximo de 180 dias, a contar da data da entrada em vigor do presente diploma».

Desta disposição é possível concluir, desde logo, que o Decreto-Lei n.° 379/93 não se atribui eficácia retroactiva, isto é, não vem invalidar ou validar situações previamente existentes. A apreciação da validade dessas situações deve continuar a ser feita à luz da legislação que lhes era aplicável — esse é, aliás, o princípio geral em matéria de aplicação da lei no tempo (artigo 12." do Código Civil).

Se essas situações forem inválidas, não é o Decreto-Lei n.° 379/92 que vem sanar essa inviabilidade. Se essas situações forem inválidas, aplicar-se-1 o artigo 18.°, n.° 1, desse diploma, havendo, então sim, que proceder à adaptação aí prevista.

A aplicação deste artigo 18.°, n.° 1, levanta duas questões fundamentais: a de determinar o que se deve entender

por «situações actualmente existentes», e a de saber como, e em que medida se há-de proceder ao reajustamento dessas situações. Para responder a estas questões, importa distinguir várias situações, reportadas à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 379/93:

Processos em curso (designadamente, concursos abertos), mas em que ainda não há adjudicação;

Processos em que já houve adjudicação, mas ainda não foi outorgado o contrato de concessão;

Processos em que já foi outorgado o contrato de concessão.

Tudo aponta no sentido de se considerar que mesmo os contratos de concessão já outorgados devem ser reajustados (na medida do possível) à nova legislação — é essa também, aliás, a opinião defendida no Parecer, e subscrita portanto pelo Conselho de Administração da LIPOR.

É o que se deduz, desde logo, do artigo 18.°, n.° 2, no qual a referência a «situações actualmente existentes», inclui, claramente, e aliás essencialmente, concessões já outorgadas, por um lado, a mesma expressão deve ser interpretada da mesma maneira nos dois números do mesmo artigo e, por outro lado, torna-se claro que concessões outorgadas não estão ao abrigo do reajustamento.

A própria terminologia adoptada aponta no mesmo sentido: «situações actualmente existentes» inculca uma ideia de estabilidade, de situações definitivas. Além de que, se fosse intenção do legislador deixar de fora do artigo 18." as concessões já outorgadas, sempre poderia ter recorrido à terminologia, já consagrada, de «processos pendentes».

Ora, se os próprios contratos de concessão estão sujeitos a reajustamento, por maioria de razão o estarão as outras situações atrás referidas. Com uma diferença essencial entre elas: no caso de já ter havido, à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 379/93, uma adjudicação (válida), o reajustamento deverá necessariamente ter em conta o que decorre dessa adjudicação, uma vez que aquele diploma não a vem invalidar: o adjudicatário tem direito a que a concessão lhe seja feita a ele, e não a outro concorrente, e tem direito a que o reajustamento se faça com base na sua proposta, que deve ser alterada apenas no necessário para a tornar materialmente conforme o Decreto-Lei n.° 379/93. Mas essa conformidade (material) tem que ser total: na ausência, já assinalada, de norma em contrário, deve entender-se que o Decreto-Lei se aplica aos contratos celebrados depois da sua entrada em vigor, sendo nulos os que lhe forem contrários, em virtude do disposto no artigo 17.°

No caso de, à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 379/93, não ter ocorrido ainda a adjudicação, a situação é diferente. Com efeito, não existem então quaisquer direitos ou interesses legítimos constituídos a favor de qualquer concorrente, e que o dono da obra seja, consequentemente, obrigado a respeitar. A margem de manobra do reajustamento é, pois, muito mais ampla: ém última análise, irá mesmo, se for indispensável, até à possibilidade de recomeçar de novo o processo, a partir do zero.

Com esta latitude, haverá, pois, que reajustar a situação existente (validamente existente, claro, na medida em que, como já referi, o Decreto-Lei n.° 379/93 não vem validar situações ilegais anteriores), a fim de que o acto de adjudicação esteja já, ele próprio, em conformidade com a nova legislação (uma vez que é posterior à entrada em vigor desta).

174-(28)II SÉRIE-C — NUMERO 23na íntegra, as ilegalidades e incorrecções por mim' apontadas na referida Recomendação.Tal facto bastaria, por si só, para justificar nova intervenção do Provedor de Justiça no processo em análise. Mas a verdade é que há mais razões.Com efeito, até agora, todo o processo do concurso, bem como toda a contestação a ele movida pelos reclamantes, se tem baseado na legislação vigente à data da sua abertura, e que é a legislação que lhe é primeiramente aplicável — essencialmente, o Decreto-Lei n.° 235/86. E nessa tinha se insere a minha anterior Recomendação.Mas a verdade é que ocorreram entretanto modificações legislativas cuja influência no concurso importa agora considerar.Efectivamente, em 10 de Novembro de 1993, entrou em vigor o Decreto-Lei n.° 379/93, de 5 de Novembro, diploma que, conforme consta do seu artigo 1.°, pretende regular «o regime de exploração e de gestão dos sistemas multimunicipais e municipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha e tratamento de resíduos sólidos».Sendo a LIPOR uma associação de municípios, constituída ao abrigo da Lei n:° 77/79, de 25 de Outubro, não pode deixar de se considerar que o objecto da presente concessão se encontra abrangido pelo âmbito material do citado Decreto-Lei n.° 379/93, de acordo com o exposto no n.° 3 do seu artigo 1.°, e tendo em conta a definição do objecto da concessão constante do artigo 9.°, n.™ 1 e 2.Este diploma introduz algumas alterações no quadro legal em que decorria o concurso em apreço. E o problema está, evidentemente, em determinar qual a influência dessas alterações no concurso, quer quanto ao seu procedimento, quer quanto ao seu resultado final.Começarei por salientar que não existe neste Decreto--Lei qualquer norma que estabeleça o seu âmbito temporal de aplicação, e, nomeadamente, não existe qualquer norma que determine que ele só é aplicável a processos iniciados (concursos abertos) depois da sua entrada em vigor, norma que é relativamente corrente em diplomas do género.Significa isto que, nos termos gerais de direito, o diploma é imediatamente aplicável aos processos em curso, ou seja, que os autos processuais praticados depois da sua entrada em vigor têm que lhe ser conformes.Por outro lado, dispõe o n.° 1 do artigo 18." deste Decreto-Lei que «As situações actualmente existentes relativas aos serviços municipais mencionados no presente diploma devem ser reajustadas ao regime agora estabelecido, no prazo máximo de 180 dias, a contar da data da entrada em vigor do presente diploma».Desta disposição é possível concluir, desde logo, que o Decreto-Lei n.° 379/93 não se atribui eficácia retroactiva, isto é, não vem invalidar ou validar situações previamente existentes. A apreciação da validade dessas situações deve continuar a ser feita à luz da legislação que lhes era aplicável — esse é, aliás, o princípio geral em matéria de aplicação da lei no tempo (artigo 12." do Código Civil).Se essas situações forem inválidas, não é o Decreto-Lei n.° 379/92 que vem sanar essa inviabilidade. Se essas situações forem inválidas, aplicar-se-1 o artigo 18.°, n.° 1, desse diploma, havendo, então sim, que proceder à adaptação aí prevista.A aplicação deste artigo 18.°, n.° 1, levanta duas questões fundamentais: a de determinar o que se deve entenderpor «situações actualmente existentes», e a de saber como, e em que medida se há-de proceder ao reajustamento dessas situações. Para responder a estas questões, importa distinguir várias situações, reportadas à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 379/93:Processos em curso (designadamente, concursos abertos), mas em que ainda não há adjudicação;Processos em que já houve adjudicação, mas ainda não foi outorgado o contrato de concessão;Processos em que já foi outorgado o contrato de concessão.Tudo aponta no sentido de se considerar que mesmo os contratos de concessão já outorgados devem ser reajustados (na medida do possível) à nova legislação — é essa também, aliás, a opinião defendida no Parecer, e subscrita portanto pelo Conselho de Administração da LIPOR.É o que se deduz, desde logo, do artigo 18.°, n.° 2, no qual a referência a «situações actualmente existentes», inclui, claramente, e aliás essencialmente, concessões já outorgadas, por um lado, a mesma expressão deve ser interpretada da mesma maneira nos dois números do mesmo artigo e, por outro lado, torna-se claro que concessões outorgadas não estão ao abrigo do reajustamento.A própria terminologia adoptada aponta no mesmo sentido: «situações actualmente existentes» inculca uma ideia de estabilidade, de situações definitivas. Além de que, se fosse intenção do legislador deixar de fora do artigo 18." as concessões já outorgadas, sempre poderia ter recorrido à terminologia, já consagrada, de «processos pendentes».Ora, se os próprios contratos de concessão estão sujeitos a reajustamento, por maioria de razão o estarão as outras situações atrás referidas. Com uma diferença essencial entre elas: no caso de já ter havido, à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 379/93, uma adjudicação (válida), o reajustamento deverá necessariamente ter em conta o que decorre dessa adjudicação, uma vez que aquele diploma não a vem invalidar: o adjudicatário tem direito a que a concessão lhe seja feita a ele, e não a outro concorrente, e tem direito a que o reajustamento se faça com base na sua proposta, que deve ser alterada apenas no necessário para a tornar materialmente conforme o Decreto-Lei n.° 379/93. Mas essa conformidade (material) tem que ser total: na ausência, já assinalada, de norma em contrário, deve entender-se que o Decreto-Lei se aplica aos contratos celebrados depois da sua entrada em vigor, sendo nulos os que lhe forem contrários, em virtude do disposto no artigo 17.°No caso de, à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 379/93, não ter ocorrido ainda a adjudicação, a situação é diferente. Com efeito, não existem então quaisquer direitos ou interesses legítimos constituídos a favor de qualquer concorrente, e que o dono da obra seja, consequentemente, obrigado a respeitar. A margem de manobra do reajustamento é, pois, muito mais ampla: ém última análise, irá mesmo, se for indispensável, até à possibilidade de recomeçar de novo o processo, a partir do zero.Com esta latitude, haverá, pois, que reajustar a situação existente (validamente existente, claro, na medida em que, como já referi, o Decreto-Lei n.° 379/93 não vem validar situações ilegais anteriores), a fim de que o acto de adjudicação esteja já, ele próprio, em conformidade com a nova legislação (uma vez que é posterior à entrada em vigor desta).

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