20 DE JULHO DE 1996

174-(27)

possibilidade não quantificada, e de uma possibilidade sem qualquer reflexo vinculativo nos elementos normativos do concurso (Anúncio, programa e Caderno de Encargos), mas apenas referida expressamente na Nota Descritiva (Ponto 2. — Objectivos do Concurso). Neste contexto, é evidente, pois, que o que era exigido aos concorrentes era que apresentassem uma proposta em que assumissem integralmente o financiamento do projecto, para a hipótese, possível, de não haver financiamento comunitário, sem prejuízo das alterações que eventualmente viessem depois a ser introduzidas no contrato se esse financiamento fosse efectivamente concedido (alterações cuja contabilização deveria ser possível com base nos elementos fornecidos, desde logo, pelas próprias propostas).

Portanto, e ao contrário do que se sustenta no Parecer, não bastava aos concorrentes apresentar uma proposta de preço por tonelada de lixo tratado — era também preciso garantir que, a esse preço, o único esforço financeiro exigido da LIPOR seria o pagamento do lixo tratado.

Face ao exposto, e não sendo minimamente questionado o que na minha anterior Recomendação e no próprio «Relatório Final de Avaliação de Propostas» se considerou a respeito da Proposta da CNIM/Esys-Montenay, não posso, também aqui, deixar de reiterar o que naquela minha Recomendação escrevi a este propósito.

e) Quanto à questão dos critérios de' classificação e da metodologia' da sua aplicação, não posso deixar de concordar com o Dr. Esteves de Oliveira quando define os microcritérios a que fiz referência na minha anterior Recomendação como «mediações concretizadoras ou proposições intermédias» dos critérios fixados na Lei e no Programa de Concurso, consubstanciando-se então em processos auxiliares de determinação dos parâmetros abstractamente fixados.

lá não poderei no entanto partilhar da opinião do Ilustre Jurisconsulto segundo a qual a fixação dos referidos microcritérios em momento posterior ao da abertura das propostas não acarreta qualquer tipo de problema.

Com efeito, a fixação de quaisquer critérios de apreciação e classificação das propostas, sejam eles critérios de ordem geral ou «processos auxiliares de determinação de parâmetros abstractamente fixados», terá que ser feita, em obediência aos mais elementares ditames da boa fé, em momento anterior ao da abertura das propostas, sob pena de, perante uma tão grande abstracção dos referidos critérios de ordem geral, o estabelecimento de critérios especificadores poder ser feito «à imagem e semelhança» de uma das propostas concorrentes.

Não se ignora, certamente, que se está aqui no âmbito do exercício de um poder discricionário da Administração. Mas é precisamente por isso que se deverão aqui assegurar maiores garantias procedimentais. E uma dessas garantias, que se haverá de considerar essencial para assegurar um mínimo de transparência no exercício desse poder, é precisamente a fixação de «microcritérios», por um lado, e a sua fixação antes do conhecimento das propostas, por outro.

Dir-se-á, como diz o Parecer, que o procedimento adoptado não sofre, por isso, de qualquer invalidade, ou mesmo de qualquer irregularidade não invalidante. Talvez. Lembraria apenas que, nos termos dos artigos 1.°, n.° 1, e 20.", n.° 1, alínea a), da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, a actividade do Provedor de Justiça, designadamente a formulação de recomendações, não está sujeita a estritos critérios de legalidade, mas também a critérios de justiça e de boa administração.

Além do mais, mantenho plenamente o que na Recomendação ponderei a propósito da contradição entre a atribuição do valor residual zero ao estabelecimento finda a concessão e a penalização das propostas com mais alto rendimento energético, e que de forma alguma é abalado pelo que se escreve no Parecer.

Com efeito, não se substitui o «ponto de vista estritamente formal da lógica dos juristas» por qualquer outro ponto de vista válido e aceitável. Antes se fazem considerações totalmente descabidas, como esta: «De resto, prejudicar a durabilidade do equipamento por uma produção energética excessiva seria sempre prejudicar aquele valor zero final, que seria atingido, então, antes ou muito antes do termo do concurso, recolocando-se a questão e a coerência do juízo formulado pela Comissão a este propósito.»

Oral isto é esquecer completamente dois aspectos essenciais: por um lado, que, independentemente disso, todas as propostas foram igualmente classificadas quanto ao tempo de vida útil das diferentes componentes da instalação e, por outro lado, e mais importante, que o adjudicatário é obrigado pelo contrato de concessão-a manter o funcionamento da instalação até ao termo da concessão, pelo que qualquer material degradado terá que ser por ele (isto é, à sua conta), reparado ou substituído em moldes que possibilitem o cumprimento do contrato, não se colocando pois, em termos relevantes para o dono da obra, a hipótese de o valor zero se atingir antes do termo da concessão.

Finalmente, quanto ao que no Parecer se escreve sobre a impotência destas ilegalidades para invalidar o concurso, na medida- em que não implicam um reviravolta na classificação das propostas, cumpre-me salientar apenas dois pontos. Em primeiro lugar, que a contradição apontada é, bem vistas as coisas, uma contradição na fundamentação da intenção de adjudicar (e, a manter-se, do acto de adjudicação), o que, como bem saberá o Dr. Esteves de Oliveira, é por si só causa de invalidade. Em segundo lugar, que o que a Recomendação recomendava era a reanálise do processo, designadamente para se averiguar se, precisamente, não haveria mais ilegalidades do tipo da apontada, ilegalidades, que somadas pudessem conduzir então a uma alteração da ordem de classificação das propostas.

n

6 — De acordo com a «Nota de Imprensa» divulgada pelo Conselho de Administração da LIPOR, na sequência da reunião extraordinária desse órgão realizada no dia 4 de Janeiro p. p., foi adjudicada a Empreitada de Concepção, Construção e Exploração da Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos LJPOR JJ, ao Agrupamento de Empresas CNIM/Esys-Montenay, confirmándose, assim, a opção enunciada na intenção de adjudicação constante da deliberação aprovada na reunião de 20 de Outubro p. p.

Verifico, pois, que a minha recomendação apenas parcialmente foi acatada.

E digo parcialmente na medida em que o Conselho de Administração da LIPOR sempre teve o cuidado de, por intermédio do Parecer do Dr. Mário Esteves de Oliveira, ponderar o que constava da Recomendação, tentando defender a legalidade e correcção da sua anterior actuação.

Mas, como procurei demonstrar, não o conseguiu minimamente, pelo que sou forçado a concluir que se mantêm,