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II SÉRIE-C — NÚMERO 23

Caderno de Encargos, apresentadas pela CNIM/Esys-Montenay, mas de cuja aceitação não se faz depender a celebração do contrato — isso é verdade; mas como já referi, nem este tipo de propostas é admissível, ou pode ser tido em consideração.

Mais graves são outras situações em que o Concorrente estabelece que determinada alteração ao Caderno de Encargos «fará parte integrante do contrato» — ou seja, e para ser mais rigoroso, faz decorrer da adjudicação da empreitada a esse Concorrente a aceitação automática dessa alteração ao Caderno de Encargos, alteração que assim é erigida em elemento essencial e sine qua non da Proposta.

É o que se passa com a fixação de um limite máximo global para as multas por incumprimento ou defeituoso cumprimento do contrato por parte do adjudicatário. O Caderno de Encargos nada diz sobre este limite máximo global. Mas daí não se pode, evidentemente, retirar a conclusão que o Parecer retira-a de que se trata de uma lacuna, que o Concorrente se limita a colmatar. Se o Caderno de Encargos não fixa limite máximo global e nem sequer se refere à existência de tal limite, isso significa apenas, e como é claro, que não haverá limite máximo.

O estabelecimento de tal limite configura pois, indubitavelmente, uma alteração do Caderno de Encargos. E não se invoque que tal alteração depende de «comum acordo entre o Adjudicatário e o Dono da Obra» — não só estas alterações por acordo também são inadmissíveis, como é claro que não se pode compaginar isso com a afirmação de que essa alteração «fará parte integrante do contrato».

Em todo o caso, é manifesta a existência, na Proposta n.° 6, de inúmeras propostas de alteração do Caderno de Encargos, independentemente da essencialidade que assumam, pelo que, nos termos expostos, não posso deixar de reiterar o que a este propósito tive oportunidade de salientar na minha anterior Recomendação.

c) Quanto à propriedade da instalação, não posso deixar, antes de mais, manifestar a minha perplexidade pela primeira crítica que é feita à Recomendação: «aquele incrível 'parece', como diz o Parecer. Uma simples leitura do ponto 5 da Recomendação, ainda que distraída, basta para se aperceber sem margem para dúvidas, que em lugar algum nela se escreve o que naquele Parecer lhe é imputado, e que, designadamente, o «parece» não está no sítio onde o Parecer o coloca. O que aí se diz é que, «Quanto à propriedade da instalação parece decorrer do Caderno de Encargos, nomeadamente quando prevê a recepção da Estação, que a propriedade desta passaria para a LJPOR após a conclusão da obra. É aliás isso que é assumido pelo «Relatório Final de Avaliação de Propostas» (página 249) e corroborado no «Relatório da Comissão de Acompanhamento» (página 10)». Suscitaram-se-me, efectivamente, dúvidas quanto à regulamentação deste ponto pelo Caderno Encargos, dúvidas aliás partilhadas pelo Dr. Esteves de Oliveira (e, por remissão, pelo próprio Conselho de Administração da LJPOR) — nada mais.

De qualquer forma, a questão da propriedade da instalação perdeu toda a relevância com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 379/93, de 5 de Novembro, cujo artigo 7." dispõe que a propriedade dos bens pertence à concessionária enquanto durar a concessão, o que neste caso nem sequer levanta problemas, uma vez que é a concessionária que terá que construir a instalação ex novo. Ora, nos termos do artigo 18.°, n.° 1, do mencionado diploma, e corno melhor se verá adiante, não é possível celebrar um contrato de concessão depois da entrada em vigor desse diploma sem respeitar, entre outros, o seu artigo 7.°

d) Como se escreve na Recomendação, do Anúncio do Concurso resulta expressamente que o financiamento será assegurado pelo Adjudicatário [ponto 8, alínea a)]. Daí se concluiu ser esta a regra aplicável ao presente concurso.

Esta conclusão é impugnada no Parecer, com base em duas ordens de considerações: o .Anúncio não é um elemento normativo do concurso, e dos elementos normativos do concurso, Programa do Concurso e Caderno de Encargos, não decorre de forma alguma a exigência de que o financiamento seja assegurado pelo Adjudicatário. Ambas estas premissas são incorrectas, como passarei a demonstrar.

Para afirmar que só o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos são a «lei» do concurso, socorre-se o Parecer do artigo 59.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 235/ 86. No entanto, esse normativo apenas dispõe que «O concurso terá por base ...» um caderno de encargos e um programa do concurso ...». Ora, «ter por base» não significa «ser exclusivamente regulado por». Tanto mais que o anúncio do concurso vem também regulado no mesmo diploma, no seu artigo 63.°, cujo n.° 2 dispõe que «O anúncio do concurso indicará: ... 1) As modalidades essenciais de financiamento ...».

É bom de ver, pois, que o anúncio do concurso também é «lei» do concurso, pelo menos, e no que aqui importa, quanto às modalidades essenciais de financiamento — exigindo a lei que o anúncio indique as modalidades de financiamento, não faz sentido considerar que essa indicação não é «normativa», ou não é «lei» do concurso.

Bastaria, pois, o que vem disposto no Anúncio do Concurso para se poder concluir, com certeza, que o financiamento da empreitada em causa deve ser assegurado pelo Adjudicatário. Mas a verdade é que, para além disso, o mesmo decorre, sem margem para dúvidas, do próprio Caderno de Encargos e do Programa do Concurso. Com efeito, e como também se reconhece no Parecer, em lugar nenhum destes documentos se faz qualquer referência ao regime de financiamento do projecto. A interpretação a dar a este facto é simples — a actividade objecto do concurso é uma actividade do adjudicatário: é este que tem que conceber, construir e explorar a Estação de Tratamento de Resíduos Sólidos LD?OR U.

Sendo assim, não havendo no Programa de Concurso nem, sobretudo, no Caderno de Encargos («documento que contém, ordenadas por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas gerais e especiais a incluir no contrato a

celebrar», como diz o artigo 61.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 235/86), qualquer obrigação de o dono da obra financiar o adjudicatário, é evidente que é este que tem que financiar a sua própria actividade — o dono da obra apenas tem que o remunerar segundo o preço fixado.

Mais uma vez, e ao contrário de que se defende no Parecer, a ausência de disposição expressa não configura aqui uma lacuna que os concorrentes podem preencher à sua vontade, mas sim a opção clara por uma determinada solução, ainda por cima confirmada pelo texto expresso do anúncio do concurso.

São, pois, totalmente discipiendas as alongadas considerações que no parecer se expendem a este propósito, na medida em que partem da premissa, errada, de que os elementos normativos do concurso não tinham optado por uma solução nesta matéria.

É claro que não ignoro as condicionantes que envolvem o financiamento deste projecto, nomeadamente a possibilidade de utilização de fundos comunitários. Mas trata-se aí de uma mera possibilidade, não de uma certeza, de uma