16 DE JUNHO DE 1945
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tribunais ordinários: os §§ 1.° e 2.° do artigo referem-se-lhes em separado, sem lhes dar tal tratamento. Mas na redacção da proposta de lei a qualificação de tribunal ordinário caberia de pleno aos tribunais municipais. E isto, importando em inexequível refundição da magistratura dêstes tribunais, chega para mostrar como é perigoso empregar fórmulas rígidas para alargar os quadros das justiças constitucionalmente qualificadas de ordinárias.
b) O resultado em exame seria além disso contraproducente. Vejamos como.
No sistema actual, o legislador ordinário não pode sem dúvida criar tribunais ordinários especializados de 1.ª instância (salvo se os estabelecer em todas as comarcas), mas pode organizá-los como tribunais especiais e determinar que dêles se recorra, para algum dos tribunais ordinários (por exemplo, para a Relação ou para o Supremo). Em tal caso o tribunal de 1.ª instancia não tem as garantias constitucionais dos tribunais ordinários, mas lá está o recurso a assegurar em 2.ª instância o aproveitamento dessas garantias.
Ora pelo sistema proposto, como o legislador ao estabelecer recurso para os tribunais comuns se constituïria na obrigação de atribuir ao tribunal especializado de 1.ª instância as garantias dos tribunais ordinários (vitaliciado, exclusão de outras funções remuneradas, etc.), e como semelhante atribuïção pode ser decididamente inviável, acabar-se-ia por forçar o legislador a não instituir aquele recurso, confinando-se todo o julgamento em tribunais puramente especiais. Isto é, o sistema poderia funcionar ao revés da idea que lhe está na base.
Por estas razões julgamos necessário dar maleabilidade à nova definição dos tribunais ordinários. Para um tribunal ser ordinário é preciso que dêle haja normalmente recurso para os tribunais ordinários básicos; mas poderá a lei determinar que, apesar dêsse recurso, o tribunal é especial.
A isto tende a redacção que sugerimos adiante para o § único a aditar ao artigo 116.°.
Nem se diga que por esta forma se regressa ao estado actual da Constituïção. Não. A impossibilidade de a lei instituir tribunais ordinários especializados desaparece, como se deseja; e apenas fica assegurado que a lei não se verá perante novo sistema demasiadamente rígido em sentido contrário.
É certo que a decisão concreta do problema é afinal deixada ao arbítrio da lei ordinária, que, ao criar determinado tribunal especializado, resolverá dar-lhe ou não a categoria de tribunal ordinário. Porém esta contingência existe do mesmo modo no sistema da proposta de lei: também seria o puro arbítrio do legislador ordinário que resolveria, ao instituir qualquer tribunal, torná-lo ou não hieràrquicamente ordenado em relação ao Supremo Tribunal de Justiça.
Para não haver arbítrio nenhum do legislador ordinário seria indispensável recortar o conceito de tribunal ordinário, por meio de critérios materiais exaustivos (indicação de quais os assuntos afectos aos tribunais dessa categoria). Ora um tal sistema não pode adoptar-se: toda a especificação de matérias seria defeituosa, incompleta e perigosa. «There are more things in heaven and earth, Horatio, than in your mind».
É viável referir alguns assuntos que a tribunais especiais fiquem vedados. A êste tipo pertence a providência do artigo 117.° da nossa Constituïção.
Mas parece fora de elementar prudência pretender traçar exaustivamente a priori os contornos da jurisdição atribuída aos tribunais ordinários. Haja em vista o já citado exemplo do que se passa com os tribunais municipais ou com os organismos da propriedade industrial.
9. Admitido que a lei deve ter o poder de criar tribunais especializados com a categoria constitucional de tribunais ordinários, impõe-se não deixar que através dêsse poder se frustre o mecanismo do artigo 117.° da Constituïção.
Pelo artigo 117.° é proïbida a criação de tribunais especiais com competência exclusiva para julgamento de determinada ou determinadas categorias de crimes (salvo certas excepções). Está aqui o limite actual à criação de tribunais especiais. Quando a lei queira mandar julgar determinada ou determinadas categorias de crimes não poderá instituir um tribunal ad hoc, e terá de recorrer aos tribunais ordinários, que hoje são só os tribunais comuns.
Ora, se o artigo 116.º fôr alterado em termos de serem considerados ordinários os tribunais especializados que tenham como órgão normal de recurso os tribunais comuns, o legislador passará a poder fazer o seguinte: criar certo tribunal especializado com competência exclusiva para julgamento de determinada categoria de crimes; estabelecer que êsse tribunal tem como órgão normal de recurso algum dos tribunais comuns, o que lhe dá a categoria de tribunal ordinário; mas determinar tam fortes restrições ao uso efectivo do recurso que a intervenção dos tribunais ordinários comuns ficará na realidade eliminada (v.g., restrição do recurso aos casos de preterição de formalidades essenciais ou a certos casos de mera irregularidade da instância).
Esta lacuna do sistema é grave e precisa de ser suprimida.
Para isso sugere-se que ao actual texto do artigo 117.º se faça o aditamento que no fim dêste parecer vai especificado.
Não é que se tome a iniciativa de propor a reforma de disposições sôbre que a Câmara Corporativa não foi consultada: trata-se de mera repercussão no artigo 117.º da alteração proposta para o artigo 116.º.
10. Outra repercussão da alteração do artigo 116.º aparece no artigo 118.°.
Indica êste artigo as diferentes entidades por quem é Estado é representado junto dos tribunais. E a enunciação abrange com rigor todos os órgãos enumerados no artigo 116.°. Designadamente ao n.º 3.° do artigo 116.° (tribunais judiciais de 1.ª instância nas comarcas) corresponde o n.º 3.° do artigo 118.° (delegados do Procurador da República junto de cada tribunal judicial de 1.ª instância).
Mas, desde que ao quadro dos tribunais ordinários se acrescentam tribunais especializados não comarcãos, a indicação do artigo 118.° passa a ser deficiente. Pode tornar-se necessário que a representação do Estado junto de tais tribunais se faça por outros agentes que não os delegados do Procurador da República.
Em razão disto, e porque a enunciação do artigo 118.º parece casuísta em demasia, sugerir-se-ia para o artigo 118.° nova redacção, substanciosa e singela: «O Estado é representado junto de todos os tribunais pelo Ministério Público». Êste é na ver-