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II SÉRIE - NÚMERO 26

III — Ora, a verdade é que qualquer destas duas hipóteses, que o próprio reclamante qualifica de «absurdas», se me afigura realmente absurda.

Quanto à primeira, parece claro que, a ter-se verificado um erro, não se teria tratado de um erro material, e sim de um erro de direito, resultante do convencimento da caducidade da parte final do artigo 149.° do Estatuto Judiciário, em face do disposto nos artigos 13.° e 293.°, n.° 1, da Constituição da República. Convencimento possivelmente reforçado pela circunstância de à data da elaboração da lista de antiguidade já ter sido publicada a Lei n.° 85/77, de 13 de Dezembro, sendo conhecido já o teor do seu artigo 75.°, n.° 2. Não é crível que um erro sobre o direito aplicável possa ser objecto de rectificação oficiosa com base no artigo 73." da Lei n.° 85/77 (correspondente ao n.° 4 do artigo 152.° do Estatuto Judiciário). No mesmo sentido poderão ver-se as conclusões 3.ª e 4.ª do parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República emitido no processo n.° 231/79 e publicado no Diário da República, de 10 de Outubro de 1980.

Quanto à segunda hipótese, afigura-se seguro que o prazo para reclamar tem de se contar a partir da data do anúncio da publicação. É verdade que o n.° 1 do artigo 72.° da Lei n.° 85/77 não refere expressamente, como fazia o n.° 1 do artigo 152.° do Estatuto Judiciário, o momento do início da contagem do prazo.

Mas não é menos verdade que existe um principio geral no sentido de que, quando a lei exige a publicação de um acto, os prazos para reagir contra tal acto se contam da data daquela. Vejam-se, por exemplo, os artigos 3.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 348/70, de 27 de Julho, e 52.°, alínea a), do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo, claras emanações do referido princípio geral. Princípio, aliás, perfeitamente lógico, pois, se a publicação é uma forma especial de tornar público o acto e se tornar público significa dar a conhecer, não faria sentido que a lei possibilitasse a invocação de um conhecimento de qualquer circunstância ligada ao acto em momento posterior à publicação, já que esta faz presumir o conhecimento daquele. Aliás, se o n.° I do artigo 72.° não pressupusesse este princípio, parece que se teria de contar o prazo a partir do momento em que cada lesado se considerasse . . . lesado. O que causaria uma enorme perturbação em matéria tão delicada como a antiguidade dos magistrados, prejudicando a certeza e a segurança, finalidades subjacentes a qualquer normativo.

Por tudo isto se entende que, mesmo considerando constitucional, e portanto vigente, entre 17 de Julho e 24 de Agosto de 1976 a segunda parte do artigo 149.° do Estatuto Judiciário, as hipóteses de o reclamante vir a ser lesado são mínimas.

IV —Mas tal não obsta, evidentemente, a que se aprecie o fundo da questão, isto é, a eventual inconstitucionalidade superveniente da

segunda parte do artigo 149.° do Estatuto Judiciário, por violação do artigo 13.° da Lei Fundamental.

Desde já convirá referir que o facto de a norma em causa estar revogada não obsta à declaração da sua inconstitucionalidade. Embora nos três casos deste tipo que conhecemos — pareceres n.os 25/78, 27/78 e 35/78 — a Comissão Constitucional haja decidido não emitir qualquer juízo sobre a constitucionalidade, da leitura dos pareceres resulta claro que a motivação não terá assentado na impossibilidade de apreciar a constitucionalidade de normas entretanto revogadas, mas na inutilidade de tal apreciação em cada um dos três casos.

O juizo sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do preceito em causa há-de basear-se na resposta a dar à questão: a segunda parte do artigo 149.° do Estatuto Judiciário discriminava os magistrados que se encontravam na situação de adidos por sua iniciativa relativamente aos que se encontravam nessa situação por outras razões, ao mandar descontar na antiguidade dos primeiros o período de tempo durante o qual se encontrassem nessa situação?

Se disciminar significa «tratar diferentemente aquilo que é igual» (v. Constituição da República Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, p. 68), há que averiguar se existiriam razões para tratar diferentemente as duas situações.

Aparentemente, terá sido intenção do legislador «punir» os magistrados que se afastassem voluntariamente das funções que vinham desempenhando, por certo para evitar que tais casos se verificassem, porventura pelas dificuldades que causariam as indispensáveis substituições.

Mas não há dúvida de que a distinção é estranha, pois dela resulta que um magistrado afastado das suas funções por incompetência ficaria em condições mais favoráveis, no que concerne à contagem da antiguidade, do que outro magistrado competente, mas levado a pedir a cessação de determinadas funções por motivos de ordem particular.

Admitindo que a intenção do legislador foi efectivamente punitiva, o mínimo que se poderá dizer é que a punição é ilógica, pois não existe razão compreensível — ou, pelo menos, nós não a vemos — para atingir a antiguidade. Poderia, por exemplo, punir-se o magistrado impedindo-o de exercer qualquer comissão nos cinco anos seguintes, conseguindo-se deste modo uma conexão lógica entre a atitude e a consequência.

Afigura-se, assim, arbitrária a diferença de tratamento que o legislador estabeleceu na parte final do artigo 149.° do Estatuto Judiciário. Residindo a arbitrariedade numa diferença injustificada de tratamento, a disposição em causa, incompatível com o artigo 13.° da Constituição, terá sido revogada pelo (ou caducado em face do) artigo 293.°, n.° 1, da Lei Fundamental. Revogação ou caducidade que não