31 DE JANEIRO DE 1981

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obstam à apreciação e confirmação da sua inconstitucionalidade pelo órgão de soberania competente, o Conselho da Revolução. Pelo que, obviamente, pode o Provedor de Justiça usar da faculdade que lhe confere o n.° 1 do artigo 281.° da Constituição.

V — Mas, se pode fazer tal, não quer dizer que o deva. É que tem sido norma do Provedor de Justiça, quando no desempenho das suas funções de «prevenir injustiças» (artigo 24.° da Constituição), só intervir quando existe uma probabilidade séria de consumação da injustiça. A não ser assim, banalizar-se-ia a intervenção do Provedor de Justiça e gastar-se-ia tempo e dinheiro dos Portugueses a evitar a verificação de hipóteses mais ou menos académicas.

Como atrás se deixou dito, não só não existe qualquer indicio de tentativa de aplicação ao reclamante da segunda parte do artigo 149.° do Estatuto Judiciário, como a efectivação prática de tal aplicação parece muito improvável, pelas dificuldades de que se revestiria.

Estes os motivos pelos quais, em conclusão, se entende não dever o Provedor de Justiça solicitar ao Conselho da Revolução a apreciação e declaração de inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 149.° do Estatuto Judiciário.

À consideração do Sr. Coordenador.

1 — Concordo com o Sr. Assessor.

2 — Penso, com efeito, que a disposição em causa estabelecia um regime discriminatório sem suficiente justificação em bases objectivas, e a possível motivação dessas normas seria até, porventura, censurável.

3 — Mas não parece que se justifique a solicitação da declaração de inconstitucionalidade do preceito em causa.

4 — Com efeito, até à data o que se pode dizer è que a Administração terá agido correctamente, considerando revogado ou caducado o artigo 149.° do antigo Estatuto Judiciário, em face da publicação da Constituição de 1976, e por isso não aplicando ao queixoso.

5 — Não se afigura, pois, existir situação que actualmente justificasse o pedido de declaração de inconstitucionalidade, que, relativamente as normas anteriores à Constituição, só poderia, como vem sendo opinião dominante, produzir efeitos declarativos, destinando-se a esclarecer definitivamente dúvidas de interpretação e ou aplicação surgidas.

6 — E os eventuais prejuízos invocados pelos queixoso — embora, claro, não se possa excluir em absoluto a possibilidade de uma alteração da posição do Ministério da Justiça — não patenteiam o grau de probabilidade que justificaria uma intervenção do Provedor e do Conselho da Revolução.

a) Por um lado, a alegar-se erro, ele não poderá qualificar-se de material (e nessa medida susceptível de rectificação): seria, como o Sr. Assessor aponta, um erro de direito, na inter-

pretação e aplicação da lei, que teria sujeitado o acto de fixação da lista ao regime geral dos actos constitutivos ilegais.

b) Por outro lado, o prazo de eventual revogação do acto, mesmo com fundamento em ilegalidade (que não terá existido), contar-se-ia a partir da publicação da lista.

Existe, aliás, parecer recente da Procuradoria-Geral da República a confirmar que as listas de antiguidade são actos constitutivos de direitos.

Já estaria esgotado, pois, o prazo de eventual revogação de tal acto constitutivo de direitos, mesmo que ilegal fosse.

7 — À apreciação do Sr. Provedor.

O Sr. Assessor, como é de resto seu hábito, analisou com o maior cuidado e em todos os seus aspectos e possíveis implicações o pedido do reciamente.

As conclusões do seu estudo são perfeitamente certas e juridicamente inatacáveis.

Com efeito, não pode restar dúvida de que o preceito do artigo 149.° do Estatuto Judiciário é, face à Constituição Política da República entrada em vigor em 25 de Abril de 1976, manifestamente inconstitucional, por discriminatório e, portanto, violador do princípio da igualdade de tratamento estabelecido no artigo 13.° da Constituição.

E por isso mesmo tem de considerar-se caducado em face do artigo 293.° da Constituição, pois que o direito anterior à entrada em vigor da Constituição só se mantinha desde que nem a ela fosse contrário nem aos princípios nela consignados. Quanto às normas atinentes ao exercício dos direitos, liberdades e garantias que a contrariassem, não só se não mantinham, como tinham de à Constituição estar adaptadas até ao fim da primeira sessão legislativa.

Foi precisamente para adaptar as normas inconstitucionais que veio a ser publicada a Lei n.° 85/77, de 13 de Dezembro, que aprovou o Estatuto dos Magistrados Judiciais, e que o artigo 57.° desta lei veio acabar com a discriminação do artigo 149.° do Estatuto Judiciário, determinando que o tempo de serviço em comissão é considerado, sem distinção do modo por que esta acabe, como de efectivo serviço.

Evidente è, portanto, que a norma do artigo 149.° daquele Estatuto não poderia ser aplicada no período que decorreu entre a entrada em vigor da Constituição e a entrada em vigor da Lei n.° 85/77, já que ela não podia ser aplicada desde a entrada em vigor da Constituição, por isso que, de acordo com o consignado no artigo 293.°, n.° 1, o direito anterior à entrada em vigor da Constituição só se mantinha se não fosse contrário a esta ou aos princípios nela consignados, e o artigo 149.° contrariava-os frontalmente.

No caso do reclamante, mesmo que assim não fosse, mas è, a verdade é que, uma vez que a lista de antiguidades foi publicada em 1978 sem aplicar ao reclamante o disposto no referido artigo 149.°, portanto considerando este caducado ou revogado, e lhe contou o tempo de serviço em comissão que decorreu entre