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II SÉRIE — NÚMERO 97

Porque, na prática, é frequentemente difícil determinar se existe instalação instável e permanente, a doutrina elaborou um criterio subsidiário, instrumental em relação ao primeiro: se a pessoa singular ou colectiva vai num Estado membro diferente do de origem praticar acto ou conjunto de actos determinado, estamos perante uma prestação de serviços; quando os actos a praticar são indeterminados haverá estabelecimento.

Assim, quando um advogado se desloca a um Estado membro para aí ser ouvido sobre um projecto de fusão de sociedades comerciais, vai prestar um serviço; mas, se se desloca de tempos a tempos a esse Estado para realizar consultas indeterminadas, haverá estabelecimento.

De salientar que a prestação de serviços no âmbito dos transportes é regulada nos termos da política comum que os abrange (artigo 61.°, § 1 do Tratado CEE) e que, no que respeita às actividades bancárias e seguradoras, acompanhará a liberalização do movimento dos capitais (artigo 61.°, § 2).

As obrigações comunitárias resultantes do Tratado CEE

Embora a questão tivesse sido discutida, hoje, a partir dos casos Reyners e Van Binsbergen, o Tribunal de Justiça das Comunidades vem entendendo que as disposições do Tratado CEE que impõem a proibição de discriminação dos súbditos dos Estados membros relativamente aos nacionais são de aplicação directa, isto é, não necessitam nem de qualquer acção comunitária nem de medidas legislativas ou administrativas dos Estados membros, atribuindo, independentemente delas, direitos aos particulares. Assim, por exemplo, um Estado membro não poderá impedir o exercício da advocacia a súbdito de outro Estado membro que se encontre nas condições exigidas pela lei desse Estado aos seus nacionais para o exercício dessa profissão.

De salientar ainda que ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços se aplica um princípio geral, resultante do Tratado: o princípio da igualdade de tratamento. De acordo com este princípio, os Estados membros não podem tratar de modo distinto os outros Estados membros assim como os respectivos súbditos. Em consequência da sua aplicação e no que concerne aos sectores da actividade económica fechados, em Portugal, à iniciativa privada, mas onde exercem actividade empresas de Estados membros (banca e seguros, por exemplo), Portugal terá:

a) De proceder à nacionalização dessas empresas

tal como o permite o artigo 222.° do Tratado CEE;

b) De abrir esses sectores a empresas dos Esta-

dos membros.

O direito comunitário não proíbe que um Estado membro discrimine os próprios nacionais relativamente aos nacionais dos outros Estados membros. Assim, Portugal poderá continuar a proibir a empresas nacionais o acesso àqueles sectores. A não discriminação em termos absolutos só é considerada imposta pelo direito comunitário no âmbito de actividades profissionais que apresentem um elemento de conexão com a ordem jurídica comunitária. No caso Knoors, ententendeu-se que certo profissional holandês que tinha

exercido a sua actividade na Bélgica de modo a poder beneficiar de uma directiva de medidas transitórias, não podia ser afastado do exercício dessa actividade no país de origem.

Os Estados membros podem excluir do direito de estaberecimento e da livre prestação de serviços as actividades que participem, mesmo ocasionalmente, no exercício da autoridade pública (artigo 55.°). Neste domínio, o Tribunal de Justiça das Comunidades desenvolveu a doutrina dos actos destacáveis segundo a. qual existem certas actividades que, nos termos da legislação de um Estado membro, podem envolver £ prática de actos de autoridade. Simplesmente estes actos são destacáveis da actividade em causa, a qual pode ser exercida sem necessidade de os realizar. Nalguns Estados membros o advogado pode, em determinadas circunstâncias, ter de subtituir o juiz, mas nada obsta a que este dever seja retirado a estrangeiros sem que o exercício da profissão de advogado seja, por isso, afectada. A substituição do juiz é destacável da actividade profissional.

Já não será assim, por exemplo no que concerne ao comandante da marinha mercante. Este tem poderes de autoridade (celebração de casamentos, redacção de testamentos, polícia judiciária no que concerne às infracções cometidas a bordo) que não são destacáveis do comando do navio. Sempre que seja caso disso, esses poderes têm de ser exercidos pelo comandante.

De salientar também que no domínio das actividades respeitantes à defesa nacional a que se refere o artigo 223.° do Tratado CEE, os Estados membros podem introduzir limitações às liberdades fundamentais, onde se inclui, como vimos, o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços, assim com essas restrições são admissíveis por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde (artigo 56.°).

n — Bancos e estabelecimenos financeiros

No domínio dos estabelecimentos de crédito existem duas directivas: a directiva 73/183/CEE, de 28 de Junho de 1973, sobre a suspeita das restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços em matéria de actividades não assalariadas dos bancos e outros estabelecimentos financeiros, e a directiva 77/780/CEE, de 12 de Dezembro de 1977, de coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade dos estabelecimentos de crédito e seu exercício.

A primeira directiva está ultrapassada pela aplicação directa do Tratado. As disposições que se mantêm em vigor de que resultam obrigações para os Estados membros respeitam à prova de honorabilidade e ao direito de filiação em organizações profissionais.

A segunda directiva é uma directiva de coordenação: harmoniza, nas matérias que regula, as legislações dos Estados membros. Encontram-se especialmente reguladas à concessão de autorização para o exercício da actividade (que fica sujeita a certas condições: assim, a existência de fundos próprios distintos, mínimos e suficientes e a presença, pelo menos, de duas pessoas com o encargo de determinarem efectivamente a orientação da actividade do estabelecimento de crédito) e a revogação da autorização.

Nos termos do disposto no artigo 2.° a directiva não será aplicável a certos estabelecimentos de crédito aí