Debates Parlamentares - Diário 110S1, p. 39 (2003-07-04)

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0039 | II Série A - Número 110S | 04 de Julho de 2003

sobre a saúde. Nem será fácil, ou, sequer, possível, indicar, com a generalidade bastante, o fundamento susceptível de justificar a exigência dessas informações, sem recorrer a um conceito indeterminado do tipo do empregue no artigo 17º, n.º 2, parte final, do CT (atente-se, quanto ao direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, na bem maior indeterminação da fórmula do artigo 80º, n.º 2, do Código Civil: "a natureza do caso e a condição das pessoas"). E isto, sendo certo que - como, embora não seja explicitamente autonomizado na fundamentação deste aresto, se disse já no citado acórdão n.º 368/02, e se afigura decisivo - a concretização daquele fundamento deve, ela própria, obedecer a um critério de proporcionalidade no caso concreto, o qual é susceptível de controlo externo, facilitado pela exigência de fundamentação escrita.
Ainda quanto à exigência de informações sobre o estado de saúde, entendo, aliás, que, como este Tribunal também já salientou no acórdão n.º 368/02 e se recorda no acórdão, as situações do candidato ao emprego e do trabalhador não são inteiramente equiparáveis na sua relevância constitucional: enquanto, para o primeiro, essas informações serão, normalmente, apenas um ónus para a obtenção de emprego, para o segundo pode, em actividades cujo desempenho pressuponha particulares exigências de saúde, existir um verdadeiro dever jurídico - e, aliás, reconhecível logo no momento da celebração do contrato - de prestação de informações relativas ao estado de saúde.
b) Já no que diz respeito às informações sobre o estado de gravidez, da candidata ao emprego ou da trabalhadora, discordei da decisão por entender que a fórmula utilizada, na medida em que inclui como fundamento mais do que a segurança e a saúde da trabalhadora ou de terceiros (incluindo o feto), é excessivamente ampla, permitindo ao empregador a exigência de informações sobre um estado não patológico e que, além do mais, possibilita inaceitáveis discriminações em função do género. Designadamente, quando não está em causa a protecção e a saúde da trabalhadora (eventualmente) grávida ou de terceiros, a possibilidade de o empregador exigir informações sobre este estado para apurar a aptidão - ou a melhor aptidão - para a actividade em causa afigura se me de todo em todo inaceitável. A meu ver - e sempre na medida em que não estejam em causa apenas a segurança e a saúde da grávida ou de terceiros -, não basta então um controlo da proporcionalidade da exigência no caso concreto, já que, por um lado, a informação em causa se reporta à maternidade, que merece "especial protecção" por parte do Estado (artigo 68º, n.º 3, da CRP), e, por outro lado, possibilita (ou inculca mesmo, pois a exigência de informação terá normalmente esse objectivo) actuações, por parte do empregador, de discriminação em razão do género, e em função da maternidade. É, pois, logo qualquer fundamento para a exigência de informação, na medida em que vai além da protecção da segurança e da saúde da grávida ou de terceiros, que, a meu ver, carece de justificação - sendo esse o caso, designadamente, da exigência de informações sobre a gravidez (para além da protecção da saúde e da segurança, repito) com a finalidade exclusiva de determinar a melhor aptidão ou de aumentar a produtividade.
A distinção entre as informações sobre a saúde e sobre o estado de gravidez afigura se-me, pois, necessária quanto aos fundamentos da sua exigência. Mas também a proibição de acesso directo à informação, resultante da alínea b) da decisão, faz, a meu ver, menos sentido quanto às informações sobre o estado de gravidez. Isto, não apenas por se tratar de um estado não patológico - antes merecedor de protecção - e que, em regra, a breve trecho sai da esfera da "intimidade da vida privada", como, também, por a própria intervenção do médico ser, aqui, menos adequada a proteger a informação: ante uma resposta do médico no sentido da inaptidão, na sequência da pergunta do empregador à trabalhadora (ou à candidata ao emprego) especificamente sobre o seu estado de gravidez, não poderá normalmente dizer se que a reserva sobre a informação tenha ficado preservada pela intervenção do terceiro.
Teria, pois, julgado inconstitucional, por violação do artigo 26º, n.º 1, da CRP (que consagra o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à "protecção legal contra quaisquer formas de discriminação"), a norma do artigo 17º, n.º 2, in fine, do CT, na medida em que permite ao empregador a exigência, à candidata ao emprego ou à trabalhadora, de informações sobre o seu estado de gravidez, que não sejam justificadas pela protecção da segurança e da saúde daquelas ou de terceiros, mas já não na medida em que, nos casos em que tal exigência é de admitir, permite ao empregador o acesso directo a tais informações.
2. Dissenti também da alínea g) da decisão, que se pronunciou pela inconstitucionalidade, por violação do artigo 112º, n.º 6, da CRP, da norma do artigo 4º, n.º 1 do CT, "na parte em que permite que regulamentos de condições mínimas possam afastar normas do Código que não prevejam que a regulação da matéria seja feita, em primeira linha, por instrumentos de regulamentação colectiva".
a) O alcance deste juízo de inconstitucionalidade não se me afigura claro - como, aliás, julgo acontecer também, por exemplo, quanto ao "pressuposto" referido na alínea i) da decisão ou quanto à alínea j), de que também discordei -, já que não consigo acompanhar a distinção, no CT, entre as "categorias de normas" ditas "dispositivas" e "supletivas", tal como é feita do aresto - as categorias (iii) e (iv), distinguidas no ponto 21 -, para se concluir, apenas para as primeiras, que, quanto aos regulamentos de condições mínimas, "o questionado artigo 4º, n.º 1, viola irremissivelmente o disposto no artigo 112º, n.º 6, da CRP".
Entendo, na verdade, que, para o artigo 4º, n.º 1, do CT, e respectiva apreciação constitucional, apenas é relevante a distinção entre as normas imperativas (no seu todo ou quanto à parte ou sentido em que não consintam derrogações) e as restantes, que, nos termos da lei, podem ser afastadas por instrumentos de regulamentação colectiva. A distinção adicional do aresto, dentro destas últimas, entre, por um lado, normas do CT "que não prevejam que a regulação da matéria seja feita, em primeira linha, por instrumentos de regulamentação colectiva", e, portanto, "dotadas de incondicionada eficácia", e, por outro lado, normas ("supletivas", no sentido do aresto) que "só actua[m] se não houver regulação por instrumento colectivo ou pelo contrato individual de trabalho" - ou "em que o Código entende que a matéria deve ser regulada, em primeira linha, por instrumentos de regulamentação colectiva e só para a hipótese de estes instrumentos nada regularem é que estabelece o regime aplicável" -, cuja operatividade estaria "dependente da verificação de uma condição", não obedece a um critério claro, desde logo, por tomar como ponto de referência, ora apenas a falta de

0039 | II Série A - Número 110S | 04 de Julho de 2003 sobre a saúde. Nem será fácil, ou, sequer, possível, indicar, com a generalidade bastante, o fundamento susceptível de justificar a exigência dessas informações, sem recorrer a um conceito indeterminado do tipo do empregue no artigo 17º, n.º 2, parte final, do CT (atente-se, quanto ao direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, na bem maior indeterminação da fórmula do artigo 80º, n.º 2, do Código Civil: "a natureza do caso e a condição das pessoas"). E isto, sendo certo que - como, embora não seja explicitamente autonomizado na fundamentação deste aresto, se disse já no citado acórdão n.º 368/02, e se afigura decisivo - a concretização daquele fundamento deve, ela própria, obedecer a um critério de proporcionalidade no caso concreto, o qual é susceptível de controlo externo, facilitado pela exigência de fundamentação escrita.
Ainda quanto à exigência de informações sobre o estado de saúde, entendo, aliás, que, como este Tribunal também já salientou no acórdão n.º 368/02 e se recorda no acórdão, as situações do candidato ao emprego e do trabalhador não são inteiramente equiparáveis na sua relevância constitucional: enquanto, para o primeiro, essas informações serão, normalmente, apenas um ónus para a obtenção de emprego, para o segundo pode, em actividades cujo desempenho pressuponha particulares exigências de saúde, existir um verdadeiro dever jurídico - e, aliás, reconhecível logo no momento da celebração do contrato - de prestação de informações relativas ao estado de saúde.
b) Já no que diz respeito às informações sobre o estado de gravidez, da candidata ao emprego ou da trabalhadora, discordei da decisão por entender que a fórmula utilizada, na medida em que inclui como fundamento mais do que a segurança e a saúde da trabalhadora ou de terceiros (incluindo o feto), é excessivamente ampla, permitindo ao empregador a exigência de informações sobre um estado não patológico e que, além do mais, possibilita inaceitáveis discriminações em função do género. Designadamente, quando não está em causa a protecção e a saúde da trabalhadora (eventualmente) grávida ou de terceiros, a possibilidade de o empregador exigir informações sobre este estado para apurar a aptidão - ou a melhor aptidão - para a actividade em causa afigura se me de todo em todo inaceitável. A meu ver - e sempre na medida em que não estejam em causa apenas a segurança e a saúde da grávida ou de terceiros -, não basta então um controlo da proporcionalidade da exigência no caso concreto, já que, por um lado, a informação em causa se reporta à maternidade, que merece "especial protecção" por parte do Estado (artigo 68º, n.º 3, da CRP), e, por outro lado, possibilita (ou inculca mesmo, pois a exigência de informação terá normalmente esse objectivo) actuações, por parte do empregador, de discriminação em razão do género, e em função da maternidade. É, pois, logo qualquer fundamento para a exigência de informação, na medida em que vai além da protecção da segurança e da saúde da grávida ou de terceiros, que, a meu ver, carece de justificação - sendo esse o caso, designadamente, da exigência de informações sobre a gravidez (para além da protecção da saúde e da segurança, repito) com a finalidade exclusiva de determinar a melhor aptidão ou de aumentar a produtividade.
A distinção entre as informações sobre a saúde e sobre o estado de gravidez afigura se-me, pois, necessária quanto aos fundamentos da sua exigência. Mas também a proibição de acesso directo à informação, resultante da alínea b) da decisão, faz, a meu ver, menos sentido quanto às informações sobre o estado de gravidez. Isto, não apenas por se tratar de um estado não patológico - antes merecedor de protecção - e que, em regra, a breve trecho sai da esfera da "intimidade da vida privada", como, também, por a própria intervenção do médico ser, aqui, menos adequada a proteger a informação: ante uma resposta do médico no sentido da inaptidão, na sequência da pergunta do empregador à trabalhadora (ou à candidata ao emprego) especificamente sobre o seu estado de gravidez, não poderá normalmente dizer se que a reserva sobre a informação tenha ficado preservada pela intervenção do terceiro.
Teria, pois, julgado inconstitucional, por violação do artigo 26º, n.º 1, da CRP (que consagra o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à "protecção legal contra quaisquer formas de discriminação"), a norma do artigo 17º, n.º 2, in fine, do CT, na medida em que permite ao empregador a exigência, à candidata ao emprego ou à trabalhadora, de informações sobre o seu estado de gravidez, que não sejam justificadas pela protecção da segurança e da saúde daquelas ou de terceiros, mas já não na medida em que, nos casos em que tal exigência é de admitir, permite ao empregador o acesso directo a tais informações.
2. Dissenti também da alínea g) da decisão, que se pronunciou pela inconstitucionalidade, por violação do artigo 112º, n.º 6, da CRP, da norma do artigo 4º, n.º 1 do CT, "na parte em que permite que regulamentos de condições mínimas possam afastar normas do Código que não prevejam que a regulação da matéria seja feita, em primeira linha, por instrumentos de regulamentação colectiva".
a) O alcance deste juízo de inconstitucionalidade não se me afigura claro - como, aliás, julgo acontecer também, por exemplo, quanto ao "pressuposto" referido na alínea i) da decisão ou quanto à alínea j), de que também discordei -, já que não consigo acompanhar a distinção, no CT, entre as "categorias de normas" ditas "dispositivas" e "supletivas", tal como é feita do aresto - as categorias (iii) e (iv), distinguidas no ponto 21 -, para se concluir, apenas para as primeiras, que, quanto aos regulamentos de condições mínimas, "o questionado artigo 4º, n.º 1, viola irremissivelmente o disposto no artigo 112º, n.º 6, da CRP".
Entendo, na verdade, que, para o artigo 4º, n.º 1, do CT, e respectiva apreciação constitucional, apenas é relevante a distinção entre as normas imperativas (no seu todo ou quanto à parte ou sentido em que não consintam derrogações) e as restantes, que, nos termos da lei, podem ser afastadas por instrumentos de regulamentação colectiva. A distinção adicional do aresto, dentro destas últimas, entre, por um lado, normas do CT "que não prevejam que a regulação da matéria seja feita, em primeira linha, por instrumentos de regulamentação colectiva", e, portanto, "dotadas de incondicionada eficácia", e, por outro lado, normas ("supletivas", no sentido do aresto) que "só actua[m] se não houver regulação por instrumento colectivo ou pelo contrato individual de trabalho" - ou "em que o Código entende que a matéria deve ser regulada, em primeira linha, por instrumentos de regulamentação colectiva e só para a hipótese de estes instrumentos nada regularem é que estabelece o regime aplicável" -, cuja operatividade estaria "dependente da verificação de uma condição", não obedece a um critério claro, desde logo, por tomar como ponto de referência, ora apenas a falta de

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