14 | II Série A - Número: 082 | 17 de Abril de 2008

A este respeito, os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira2 referem que «O direito e o dever dos pais de educação e manutenção dos filhos (n.º 5) são um verdadeiro direito-dever subjectivo e não uma garantia constitucional ou uma simples norma programática, integrando o chamado poder paternal (que é uma constelação de direitos e deveres, dos pais e dos filhos, e não um simples direito subjectivo dos pais perante o Estado e os filhos)».
Cite-se, também, o ensinamento dos Professores Jorge Miranda e Rui Medeiros3: «É certo que o legislador constitucional, ao afirmar que a educação e manutenção dos filhos constituem igualmente um dever dos pais e ao admitir inclusivamente que os filhos sejam separados dos pais, coloca o interesse do filho (») no núcleo do preceito.
Não é menos verdade, porém, que a primazia dos pais nesta matéria tem implícito o reconhecimento de que são eles quem se encontra na melhor posição para definir o interesse dos filhos. Os pais têm, por isso, o primado na determinação do interesse dos filhos».

Acresce referir que o artigo 67.º da Lei Fundamental, cujo n.º 1 estipula que «A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros».
Segundo os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira4, enquanto «No artigo 36.º, a Constituição garante o direito das pessoas a constituir família; aqui garante-se o direito das próprias famílias à protecção da sociedade e do Estado e à realização das condições propiciadoras da realização pessoal dos seus membros».

I d) Enquadramento legal

O divórcio encontra-se actualmente regulado nos artigos 1773.º a 1793.º do Código Civil (CC).
A actual configuração jurídica do divórcio admite, por um lado, o divórcio por mútuo consentimento e, por outro lado, o divórcio litigioso, quer na sua vertente de «divórcio-sanção» quer na sua vertente de «divórcioruptura».
No divórcio litigioso, um dos cônjuges requer contra o outro, em acção judicial, o divórcio, invocando a causa específica da dissolução do casamento, que pode ser de uma de duas: uma causa subjectiva, assente na violação culposa dos deveres conjugais (é o chamado «divórcio-sanção», previsto no artigos 1779.º do CC) ou uma causa objectiva que se reconduz a uma situação de ruptura da vida conjugal considerada independentemente de culpa dos cônjuges (é o chamado «divórcio-ruptura», previsto no artigo 1781.º do CC).
Assim, qualquer dos cônjuges pode requerer o divórcio se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violação, pela sua gravidade ou reiteração comprometa a possibilidade de vida em comum — cfr. artigo 1779.º do CC.
Constituem ainda fundamento do divórcio litigioso (cfr. artigo 1781.º):

a) A separação de facto por três anos consecutivos; b) A separação de facto por um ano se o divórcio for requerido por um dos cônjuges sem oposição do outro; c) A alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure há mais de três anos e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum; d) A ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não inferior a dois anos.

O artigo 1786.º estabelece que o direito ao divórcio caduca no prazo de dois anos, a contra da data em que o cônjuge ofendido teve conhecimento do facto susceptível de fundamentar o pedido.
Se houver culpa de um ou ambos os cônjuges, assim o declarará a sentença; sendo a culpa de um dos cônjuges superior à do outro, a sentença deve declarar ainda qual deles é o principal culpado — cfr. artigo 1787.º, n.º 1, do CC.
2 In Constituição da República Anotada, Volume IV, Coimbra Editora, 2007, p. 565.
3 Ob. cit., p. 413.
4 Ob cit., p. 856.