52 | II Série A - Número: 069 | 21 de Janeiro de 2011

33 — Além disso, uma «caixa de ferramentas» para o legislador não garante a aplicação nem a interpretação convergentes do direito europeu dos contratos pelos tribunais.

Opção 3 — Recomendação da Comissão sobre o direito europeu dos contratos:

34 — Um instrumento de direito europeu dos contratos podia ser anexo a uma recomendação da Comissão dirigida aos Estados-membros, incentivando-os a incorporá-lo na legislação nacional.
35 — Uma recomendação deste tipo permitiria que os Estados-membros transpusessem esse instrumento para o direito nacional de forma gradual e numa base voluntária.
36 — Além disso, o Tribunal de Justiça da União Europeia será competente para interpretar as disposições da recomendação.
37 — Podem prever-se duas possibilidades:

a) A recomendação pode incentivar os Estados-membros a substituir o direito dos contratos nacional por um instrumento europeu recomendado. Este método foi aplicado com êxito nos Estados Unidos da América, país em que um Código Comercial Uniforme redigido por especialistas de direito comercial, aprovado por organizações neutras e semipúblicas, foi adoptado por 49 dos 50 Estados federados; b) A recomendação pode incentivar os Estados-membros a incorporarem o instrumento de direito europeu dos contratos na qualidade de regime opcional, oferecendo às partes contratuais uma alternativa à lei nacional; c) Nos Estados-membros que optarem por este método o instrumento europeu opcional vigorará ao lado de outros instrumentos alternativos que podem ser escolhidos como lei aplicável aos contratos, como os princípios do UNIDROIT; Uma recomendação deste tipo não teria carácter vinculativo para os Estados-membros, dando-lhes a possibilidade de decidir como e quando o instrumento será transposto para o direito nacional.
Sendo assim, esta solução comporta o risco de os Estados-membros poderem seguir perspectivas diferentes, dando origem a incoerências e à aplicação heterogénea da recomendação e em momentos diferentes, podendo até nunca chegar a ser aplicada.

Opção 4 — Regulamento que estabelece um instrumento opcional de direito europeu dos contratos:

38 — Um regulamento poderia estabelecer um instrumento opcional, que seria concebido como um «2.º regime» em cada Estado-membro, oferecendo deste modo às partes a possibilidade de escolherem entre dois regimes do direito dos contratos nacional.
39 — Este instrumento viria inserir nas leis nacionais dos 27 Estados-membros um conjunto de normas abrangentes e, tanto quanto possível, autónomas de direito dos contratos, que as partes poderiam escolher para regular os seus contratos. Deste modo, as partes, sobretudo as que pretendem intervir no mercado interno, poderiam escolher um conjunto alternativo de normas.
40 — O instrumento seria aplicável apenas aos contratos transfronteiriços ou tanto a estes como aos contratos nacionais. Pela sua natureza, um instrumento opcional poderia apenas constituir uma solução adequada para os problemas originados por divergências entre legislações se fosse suficientemente claro para o utilizador médio e promovesse a segurança jurídica. Estas são as condições prévias para conseguir obter a confiança das partes contratantes no instrumento, de modo a escolhê-lo, prioritariamente, como base legal do contrato.
41 — Os consumidores, em particular, teriam a garantia de que num contrato com esta base os seus direitos não seriam afectados. Para poder funcionar na perspectiva do mercado interno o instrumento opcional teria de incidir sobre a aplicação de disposições obrigatórias, incluindo as que regulam a defesa dos consumidores.
42 — Com efeito, este seria o valor acrescentado relativamente aos regimes opcionais em vigor, como a Convenção de Viena, que não pode limitar a aplicação das normas nacionais vinculativas. O instrumento opcional teria de prever um nível manifestamente elevado de defesa dos consumidores.