II SÉRIE-A — NÚMERO 155

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consentimento como elemento-chave do tipo e que explicite que o não consentimento respeita não apenas à

decisão de praticar o ato, mas também às circunstâncias em que o mesmo ocorre».

Pronunciando-se especificamente sobre o Projeto de Lei n.º 350/XVI/1.ª (PAN), considera a APAV que o

comportamento de remoção não consentida do preservativo «deve relevar em sede de crime de violação, e não

de fraude sexual», sublinhando que, «mais do que uma alteração cirúrgica somente para garantir a relevância

penal» deste comportamento, «impõe-se, até em virtude da obrigação de correto e cabal cumprimento da

Convenção de Istambul, a que Portugal está vinculado, uma mudança de paradigma, que passa essencialmente

pela introdução do não consentimento como elemento decisivo do tipo legal do crime de violação, em

substituição do atualmente vigente conceito de constrangimento.»

A APAV discorda «que a definição de consentimento conste de legislação avulsa, devendo a mesma constar

do n.º 3 do artigo 164.º, em substituição do texto atual em que se define o conceito de constrangimento».

Apesar de concordar «com o escopo dos propostos artigo 3.º e 4.º do projeto de lei em análise», a APAV

entende que «são de evitar abordagens excessivamente compartimentadas», preconizando antes «uma

abordagem integrada e coordenada que, dando cumprimento à Estratégia Nacional para os Direitos das Vítimas

de Crimes, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 2/2024, de 5 de janeiro, promova legislação

e políticas públicas que atribuam a todas as vítimas o que deve ser de toas e que, adicionalmente, confira de

forma fundamentada a alguns grupos específicos as respostas de que estes careçam face às necessidades

específicas que decorrem de determinados tipos de vitimação.»

Por fim, o parecer – Conselho Superior da Magistratura (CSM) começa por «chamar à atenção para o lapso

na numeração a partir do artigo 2.º», observando ainda «a inserção da definição de “consentimento” na lei que

se visa aprovar» e referindo que «[c]aso a iniciativa viesse a vingar nestes termos, significaria que o conceito de

“consentimento”, que integra um dos elementos objetivos do novo tipo de crime, constaria não do próprio tipo

legal ou de qualquer outra qualquer norma inserida no Código Penal, mas de uma lei avulsa, o que merece

desde logo reparos em termos de técnica legislativa».

Considera o CSM que «a proposta legislativa concretamente adiantada no projeto em análise não se encontra

suficientemente fundamentada na exposição de motivos, na medida em que a norma proposta vai muito além

da criminalização do stealthing e só esta encontra justificação no texto que a precede».

Reconhecendo que o stealthing é um fenómeno «relativamente novo no mundo jurídico, não se conhecendo

em Portugal – nem a exposição de motivos o refere – estudos, designadamente sociológicos ou criminológicos,

sobre a realidade subjacente que, porventura, seriam de grande importância para um aproveitamento das

reflexões sobre esta matéria, antes de se avançar com alterações legislativas imediatas, ainda mais quando a

doutrina ainda debate e aprofunda o tema e se desconhece a posição da jurisprudência nestes casos», o CSM

evidencia que «este tipo de condutas tem levado alguns países – onde já foram levadas a julgamento – como a

Suíça, a Suécia, o Reino Unido, o Canadá, a Alemanha, a Nova Zelândia, o Brasil, os EUA – face à inexistência

de criminalização autónoma específica –, a enquadrá-las nos crimes de violação ou agressão sexual»,

salientando que, «no nosso ordenamento jurídico, o denominado stealthing não tem previsão expressa em

nenhum tipo de crime autónomo» e que «a questão que coloca, para aferir da necessidade de uma alteração

legislativa, é, pois, a de saber se as mesmas assumem já relevância penal no âmbito dos crimes que protegem

esse bem jurídico, muito em particular nos crimes de violação (artigo 164.º), de abuso sexual de pessoa incapaz

de resistência (artigo 165.º) ou de fraude sexual (artigo 167.º).»

Afastando a integração da conduta incriminadora no âmbito do crime de fraude sexual, por considerar que

no stealthing «não existe qualquer erro sobre a identidade da pessoa, mas tão-só um engano quanto a uma das

condições que se determinaram como essenciais para a prossecução daquela relação sexual em específico»,

o CSM também afasta a sua integração no crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência,

concordando «com Ana Margarida Vicente Monteiro, quando refere que “a intenção do legislador foi a de

criminalizar o aproveitamento de um estado ou de uma incapacidade pré-existentes e não enquanto realidades

que o próprio agente pode criar através da sua vontade. É precisamente o deliberado aproveitamento da

fragilidade de um estado físico ou psíquico já existente que justifica esta criminalização, sendo este o seu traço

distintivo face aos outros tipos penais da criminalidade sexual”.»

Salientando as alterações legislativas introduzidas ao artigo 164.º do Código Penal, relativo ao crime de

violação, pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, e pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, em particular o

acrescento do n.º 3, segundo o qual «Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se por constrangimento qualquer