18 DE MAIO DE 1991

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diferenciação entre tres classes dc empregados das salas dc jogos dos casinos, cm função da qual procede à distribuição das gratificações recebidas a u'tulo gratuito.

10.a Na óptica da citada disposição constitucional, não poderá relevar a categoria profissional na distribuição das gratificações, atendendo a que estas são recebidas como meras liberalidades, pelas pessoas singulares que trabalham nas salas de jogos, e porque nestas trabalham. E também porque não tem sentido invocar a categoria profissional numa situação alheia a qualquer relação de trabalho.

11O que há é uma liberalidade do jogador, que nada tem a ver com o serviço prestado pelo empregado das salas dc jogo, c cuja repartiçüo não pode ser efectuada mediante

recurso a categorias profissionais.

12.° Entendo, assim, que os n.os 2, 3 e 4 do Despacho Normativo n.a 24/89, dc 15 de Março, são materialmente inconstitucionais, por ofenderem o direito de propriedade privada (artigo 62.8, n.9 1) e o princípio da igualdade (artigo 13.9, n.9 2), consagrados na Constituição da República.

Sobre discriminação em matéria de uniões de facto

Processo n.9 438/89.

Pedido apresentado pelo provedor dc Justiça Sr. Dr. Ângelo de Almeida Ribeiro.

Dc harmonia com o disposto no artigo 51.9 da Lei n.9 28/82, de 15 de Novembro, conjugado com o ar-ügo 281.9 da Constituição da República, requeiro a V. Ex.' que pelo Tribunal Consütucional seja declarada a inconstitucionalidade material, por ofensa ao disposto no artigo 36.9, n.9 4, da Constituição da República Portuguesa, do assento do Supremo Tribunal dc Justiça publicado no Diário da República, 1.* série, n.9 122, dc 28 de Maio dc 1987, na parte em que engloba os casos de uniões dc facto cm que haja filhos menores e, bem assim, a inconstitucionalidade por omissão dc uma medida legislativa que expressamente determine que as normas dos n.05 2, 3 e 4 do artigo 11 IO.9 do Código Civil são aplicáveis, com as necessárias adaptações, às uniões dc facto nos casos cm que há filhos menores.

Isto nos termos e pelos fundamentos seguintes: 19 Estabeleceu o referido assento que «as normas dos n.05 2, 3 c 4 do artigo 1110.9 do Código Civil não são aplicáveis às uniões dc facto mesmo que destas haja filhos menores».

2.9 É o seguinte o teor do citado artigo 11 IO.9:

1 — Seja qual (ot o regime matrimonial, a posição do arrendatário não se comunica ao cônjuge c caduca por sua morte, sem prejuízo do disposto no artigo seguinte.

2 — Obtido o divórcio, ou separação judicial de pessoas c bens, podem os cônjuges acordar cm que a posição dc arrendatário fique pertencendo a qualquer deles.

3 — Na falta de acordo, cabe ao tribunal decidir, lendo cm conta a situação patrimonial dos cônjuges, as circunstâncias dc facto relativas à ocupação da casa, o interesse dos filhos, a culpa imputada ao arrendatário na separação ou divórcio, o facto de ser o arrendamento anterior ou posterior ao casamento, e quaisquer outras razões atendíveis; estando o processo pendente no tribunal de menores, cabe a este a decisão.

4 — A transferência do direito ao arrendamento para o cônjuge do arrendatário, por efeito do acordo ou decisão judicial, deve ser notificada oficiosamente ao senhorio.

3.9 Um juízo sobre a validade constitucional do assento em causa impõe que sc alente na fundamentação que lhe serviu dc base.

Percorrendo o acórdão, verifica-se que nele se partiu da regra geral consignada no artigo 424.9 do Código Civil, segundo a qual «no contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes lem a faculdade dc transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contraio, consinta na transmissão».

Face a esta regra geral, dcfcndcu-sc no acórdão que o regime definido nos n." 2 e 3 do aludido artigo 11 IO.9 constituía uma excepção àquela regra.

Isto uma vez que nele se permite que o direito ao arrendamento se transmita entre os cônjuges ou ex-cônjuges, conforme sc trate de separação judicial, ou divórcio, sem que para o efeito seja necessário o consentimento do senhorio.

Como excepção que é, concluiu-se então que o regime consignado nos n.M 2 e 3 do artigo 1110.° do Código Civil não pode ser aplicado, por analogia, ao caso das uniões dc facto, mesmo que destas haja filhos menores, sob pena dc infracção do artigo 11.9 daquele Código.

4.9 A fundamentação e conclusão atrás referidas, correctas sob o ponto de vista do direito ordinário, colidem porém com o preceituado no n.9 4 do artigo 36.9 da Constituição da República Portuguesa.

5.9 Prcscrevc-se neste normativo constitucional que «os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objecto dc qualquer discriminação c a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações discriminatórias relativas à filiação».

6.9 Tal disposição, que consagra o princípio da não discriminação dos filhos em função de os seus progenitores serem ou não casados, insere-se no capítulo referente aos direitos, liberdades e garantias, pelo que, por força do artigo 18.9 também da lei fundamental, c directamente aplicável, vinculando entidades públicas c privadas, inclusivamente os tribunais.

7.9 Todavia, a obediência dos tribunais a essa norma ficou algo prejudicada com a emanação do assento cm causa.

8.9 Com efeito, impondo o artigo 1110.9 do Código Civil aos tribunais, no caso dc divórcio ou separação judicial dc pessoas e bens cm que os cônjuges não acordem sobre a transferência entre eles da posição dc arrendatário, a obrigação dc decidir sobre esse ponto lendo cm atenção, entre outros factores, o interesse dos filhos, mas não sendo esle regime, por força do mencionado assento, aplicável por analogia quando sc trate dc uniões dc facto mesmo quando haja filhos menores, ficaram os tribunais, nestes casos, impedidos dc atender ao interesse dc tais filhos, o que traduz, portanto, uma desigualdade dc tratamento dos filhos, conforme eles provêm ou não do matrimónio.

9.9 Assim sendo, o referido assento, na parte cm que engloba as uniões dc facto em que há filhos menores, viola o artigo 36.°, n.9 4, da Constituição da República Portuguesa, preceito que, como constitucional que é, sc tem dc sobrepor ao artigo ll.9 do Código Civil, segundo o qual as normas excepcionais são insusceptíveis dc aplicação analógica.