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II SÉRIE-C — NÚMERO 31

Estabelece ainda o artigo 6." da mesma resolução:

1 — No que respeita aos juridicamente incapazes, as extracções dc substâncias susceptíveis de regeneração devem ser excepcionais.Tais extracções serão

possíveis quando necessárias por razões terapêuticas

ou de diagnóstico. Só poderão ser efectuadas com o

consentimento do representante legal do incapaz,

salvo oposição do próprio incapaz. Sc as extracções

apresentarem um risco para a saúde do incapaz, será também necesário obter a autorização de uma entidade (pública) competente.

2 — São proibidas as extracções de substâncias não susceptíveis de regeneração em juridicamente incapazes. No entanto, um Estado pode prever que, cm casos excepcionais, justificados por razões terapêuticas e de diagnóstico, uma extracção (dessa natureza) seja possível se o dador tiver discernimento c tiver dado o seu consentimento, se o representante legal e uma entidade (pública) competente a autorizarem, e sc o dador e o beneficiário esüvcrcm estreitamente aparentados geneticamente.

3 — As extracções de substâncias que impliquem um risco previsivelmente grave para a vida ou a saúde do dador, quando este for um juridicamente incapaz, são proibidas.

11.2 — Realmente, a ideia nuclear que subjaz ao consentimento do dador vivo é que ele seja pessoal, livre e expresso. Ora, para que o consentimento seja verdadeiramente livre necessário sc toma que, em princípio, o dador tenha pleno discernimento, isento dc pressões e com inteiro conhecimento de causa.

Daí que, a exemplo do que acontece com a legislação italiana, a Lei espanhola n.9 30/1979 expressamente imponha (artigo 4.9) que o dador seja maior de idade e que esteja no gozo dc plenas faculdades mentais. Não se prevê qualquer excepção a esta regra.

11.3 — A lei francesa dc 1976 prevê a dação feita por menores, desde que o beneficiário seja um irmão ou uma irmã c que seja obtida a autorização de três peritos médicos, podendo, em qualquer caso, o menor opor-sc à extracção, quando for possível obter o seu consentimento.

11.4 — É duvidoso que não se deva seguir a solução italiana ou espanhola.

IV

0 artigo 5.« da Lei n.« 553/76

12.1 — Quanto à colheita de órgüos e tecidos post mortem, nao resta dúvida de que no confronto do interesse «integridade» do corpo e projecção da dignidade da pessoa para alem da sua morte c do interesse da protecção da saúde dos vivos, beneficiários do transplante, deverá, como regra, prevalecer este úlümo.

Parece precipitado falar, sem mais, no risco da «nacionalização» ou da «socialização» do cadáver.

É inegável que o cadáver não é uma coisa, como asseverava, por exemplo, Dias Ferreira (Código Civil Português Anotado, I, 2' ed., 1984, p. 6); partindo da divisão rígida c conceptual izante entre pessoas c coisas, concluía dc que o cadáver, não sendo já uma pessoa, teria de ser uma coisa. E mesmo nesta perspectiva, nem haveria um direito real sobre o cadáver, susceptível dc transmissão sucessória: o cadáver sempre seria uma coisa fora do comércio.

A dignidade humana postula que o destino norma) do cadáver, no qual se projecta a essência da pessoa viva, seja, «o de ser dado à paz da sepultura», na frase dc Dc Cupis. Mas esse destino não sc desfigura quando contribua para promover a solidariedade, «n benefício ÚQS VIVOS.

Como já assinalava Cunha Gonçalves (Tratado de

Direito Civil, 1,1929, p. 304), sc pela morte a personalidade

jurídica fica extinta, o cadáver, como remancsccncia ou invólucro dessa personalidade, é ainda objecto de respeito. Gomes da Silva foi mais além:

Sobre [o cadáver] projccia-se [...] a dignidade da pessoa dc quem fez pane e, por isso mesmo, logo por exigência da moral e do direito natural, ele deve ser respeitado e venerado, em homenagem a essa mesma dignidade. [Isto porque] só pode ser tomado pelo direito como acessório ou extensão das pessoas. [Em Esboço de Uma Concepção Personalista do Direito, 1965, p. 185.]

12.2 — Precisamente por assim ser, um acto dc disposição cm vida do cadáver não fere a dignidade da pessoa. É um acto que radica no respeito da pessoa pelos outros, que sobreleva o poder autónomo que pudesse ser reconhecido aos familiares, designadamente para prestar qualquer autorização; esta apenas poderia ser entendida como, no caso dc não ser conhecida a vontade do falecido, uma transmissão ou uma «interpretação» dessa vontade, tácita ou explicitada.

13.1 —Só que a intervenção dos familiares pode não contribuir para o conhecimento da vontade do falecido. A tendência natural será a dc que a vontade declarada seja a sua própria vontade, expressa em momento dc natural perturbação emocional, que resvalará no ímpeto dc assegurar, à outrance, a incolumidade do cadáver.

Ou cniâo, poderá ser uma vontade gerada pela mira dc

lucratividade — o que por completo desfigura o sistema.

13.2 — Não existindo uma declaração positiva do falecido, emitida em vida, no sentido da vontade dc dar, ou uma declaração negativa, no sentido dc não dar, não colide com qualquer regra dc ética que sc estabeleça a presunção (probabilis conjectura) da vontade dc dar.

13.3 — O que se afigura é dc distinguir bem claramente entre as extracções para fins terapêuticos — e as extracções para fins científicos.

As primeiras são feitas ad vitam ou ad viialitaiem, c nelas sc poderá fazer uma subdistinçâo entre as que têm fins curativos apenas mediatos, para aprovisionamento dc bancos de órgãos (e aí o carácter ad vitam ou ad vtialiioiem esbater-sc-á a um ponto significativo), e as que são determinadas por fins curativos imediatos. A estas é que poderá aproveitar a ideia dc um genuíno «estado dc necessidade».

14.1 — É a Lei espanhola n.9 30/1979 paradigmática da orientação que valeu para o diploma português de 1976 (artigo 5.9).

Dispõe, com efeito, o n.9 2 do artigo 5.9 daquela Lei n.9 30/1979:

A extracção dc órgãos ou outras peças anatómicas dc falecidos poderá realizar-se com fins terapêuticos, ou cicnüTtcos, no caso dc estes não terem feito constar expressamente a sua oposição.

E acrescenta o n.e 3 desse mesmo anigo 5.9:

As pessoas presumivelmente sãs que falecerem cm acidente ou como consequência ulterior deste considerar-se-ão, mesmo assim, como dadores, sc nüo