18 DE MAIO DE 1991

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constar oposição expressa do falecido. Para tal, deve constar a autorização do juiz a quem caiba o conhecimento do processo, o qual a deverá conceder naqueles casos cm que a obtenção dos órgãos não dificulte a instrução do inquérito por estarem devidamente justificadas as causas da morte.

Corresponderá, de certo modo, o n.° 3 da lei espanhola ao artigo 4.8 da lei portuguesa.

14.2 — Tem a solução espanhola sido objecto de reparo quanto à extracção de órgãos para fins científicos — por demasiado simplificadora (assim, António Gordilho Carias, Trasplantes de ôrganos: «Pielas» Familiar y Solidaridad Humana, 7987, p. 77).

Essa crítica não colhe quanto à lei portuguesa, uma vez que respeita apenas à colheita para fins terapêuticos.

No que a lei portuguesa (o artigo 5.9) falhará é na total ausência dc regulamentação quanto aos meios de o dador, cm vida, manifestar a sua oposição com eficácia post mortem.

A Lei n.9 30/1979, ao invés, foi complementada pelo Decreto n.9 426/1980, de 22 de Fevereiro, que prevê a existência cm todos os centros hospitalares autorizados a fazer a extracção dc órgãos em cadáveres de um livro-registo de declarações dc vontade, quer positivas, quer negativas (artigo 8.9).

Em termos práticos, o regime espanhol funciona assim: não sc exige declaração expressa da vontade de efectuar a dação post mortem, ou o consentimento formal à futura extracção. Considera-se que este existirá sc não existir oposição expressa. Como refere Gordilho Carias, haverá então uma ficção (Juridicamente relevante) dc consentimento.

A solução, ao que sublinha o mesmo autor, tem cm vista facilitar os transplantes — na mesma linha da adoptada na Dinamarca, França, Grécia, Itália, Noruega, Suécia, etc. (ob. cit., p. 82).

14.3 — A lei espanhola pretendeu prescindir por completo da intervenção dos familiares do falecido.

O certo é que, como ainda informa Carias Gordillo (ob. cit., p. 84), «os médicos, não obstante, temem a reacção desses familiares perante o facto consumado dc uma extracção que não autorizaram».

E isto, em certa medida, porque, sem derrogar o sistema da íci que regulamenta (como é óbvio), o artigo 9.9 do Decreto n.9 426/1980 prevê que, «se as circunstâncias não o impedirem, [o médico] informará os familiares presentes no Centro sanitário sobre a necessidade, natureza e circunstâncias da extracção, bem como da consequente recomposição [do corpo], conservação c práticas de sanidade mortuária».

Trata-se dc um critério ambíguo cm termos dc realidade, porque permite de facto a intervenção decisória dos familiares, «os quais poderão manifestar a sua própria vontade fingindo uma oposição do falecido praticamente invcrificável» (Carias Gordillo, p. 87).

14.4 — Estamos em crer que o sistema do artigo 5.9 do Decrcto-Lei n.9 553/76, que confina a utilização do cadáver a fins meramente terapêuticos, apenas claudica enquanto não viabiliza que, em vida, o dador se oponha à utilização do seu corpo, depois da morte, para extracção dc órgãos ou tecidos.

A intervenção dos familiares quer no uso dc um direito próprio, quer como transmitentes da vontade do falecido, dará sempre lugar a dúvidas, imprecisões e riscos — sobretudo para os médicos, que se poderão ver confrontados

com a imputação da omissão dc um dever de diligência só aferível em lermos dc razoabilidade, e não de objectiva segurança.

15 — Não deve ser, no entanto, esquecido que a intervenção dos familiares como transmilenies da vontade expressa ou tácita do falecido não deixa de ler qualificados defensores.

Fala-sc mesmo no seu direito dc defesa c custódia do cadáver (Totensorgerecht), cm ordem a evitar qualquer agressão indevida e a exigir a sua incolumidade e respeito.

Nessa perspectiva, os familiares não poderiam dispor do cadáver, nem exercer cm relação a ele qualquer direito próprio: meros Treuhander, apenas lhes seria facultado opor-se a que ao cadáver fosse dado outro qualquer destino que não o da sepultura.

15.1 —E, como é sabido, cm alguns sistemas jurídicos (assim cm Inglaterra), os familiares podem mesmo usar dc um direito próprio, opondo-se à utilização do cadáver, mesmo que o falecido, em vida, a tenha conscnüdo.

Não deixa também dc se observar que na Dinamarca sc opera, neste momenio, uma inflexão ao regime vigente.

Em Outubro dc 1987 o Governo submeteu ao Parlamento um projecto de lei sobre transplantes, que prevê que a autorização da família seja uma condição para que eles se efectivem, sc o falecido não tiver dado o seu consentimento em vida (cf. Bulletin d'information sur les activités juridiques — publicação do Conselho da Europa, n.9 29, Fevereiro de 1989, p. 56).

V

A prestação do consentimento em vida

16.1 — Bem apuradas as coisas não creio que a solução dc fazer impender sobre os médicos um intensificado dever dc diligência, no sentido de rcconsútuir — designadamente através dc contactos com familiares ou amigos íntimos do falecido — a vontade do falecido, resultasse producente.

Como já referi, e como é óbvio, a omissão desse dever dc diligência seria alvo previsivelmente fácil dc possíveis responsabilizações, distorcendo por completo a limpidez dos objectivos do legislador.

16.2 — Não será dc arredar a criação dc um registo central de dados respeitante a colheitas, enxertos e transplantações, até porque, centralizando os dados a nível nacional, propiciará um fácil acesso. Ponto é que ele exista — o que cm Portugal não se tem como fácil, pelo menos em prazo avistável.

Solução alternativa será a dc inscrever no bilhete de identidade a opção feita pelo potencial dador, em vida.

Propenderei, no entanto, com todas as reservas que cia possa suscitar (e que suscitou, efectivamente, nas declarações dc voto do aludido acórdão do Tribunal Constitucional), para a criação de um cartão sanitário, padronizado, «onde, para além de outras menções (como por exemplo, a do grupo sanguíneo), se [incluiria] a opção sobre a colheita post mortem» (assim meu despacho n.° 60/86, dc 9 dc Junho de 1986, como Ministro da Justiça).

Rcdarguir-sc-á que será um sistema falível, já que, designadamente em caso de acidente, o cartão sanitário tendencialmente será destruído ou extraviado.

Só que o óptimo é inimigo do bom c, por certo, necessariamente inimigo do possível.

17 — A ideia de que os médicos deverão diligenciar pelo apuramento ou reconstituição, através dc contactos com os familiares do falecido, da vontade deste, induzirá