18 DE MAIO DE 1991

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cidade dc resposta dos serviços de tanatologia dos institutos. Claro está que as autópsias, assim realizadas nos hospitais, seriam efectuadas por peritos médico-legáis: a interligação entre os serviços médico-legáis e os estabelecimentos hospitalares está a ser, de resto, adoptada nas grandes cidades inglesas, norte-americanas, canadianas e de outros países.

Outra ideia foi então encarada no âmbito da reforma dos serviços médico-legais: a da criação de gabinetes médico-legais a funcionar em permanência nos grandes

hospitais públicos. Traiava-sc dc aproximar os serviços médico-legais (descentralizando-os) dos hospitais.

A questão ficou, todavia, em aberto e só depois de resolvida, no plano da reformulação do sistema médico--legal, poderá ter incidência na matéria agora especificamente cm análise.

VIII

A gratuitidade das dações

21.1 — Princípio que se pode considerar dominante é o da gratuitidade — quer no caso de colheitas em vida, quer post mortem.

Quanto a estas últimas nada dispõe o Decrcto-Lei n.o 553/76.

Mais detalhado, o Decreto-Lci n.8 45 683 regulava a questáo (artigo 8.8):

É ilícito e nulo o acto pelo qual alguém receba ou pretenda adquirir para si ou para outrem direito a receber alguma remuneração pelo facto de autorizar ou de não se opor a que se façam colheitas de órgãos ou tecidos no cadáver próprio ou no de outra pessoa.

Era válida, no entanto, «a disposição pela qual o falecido tenha imposto ao serviço que, por ele autorizado, determine a colheita dc tecidos ou órgãos do seu corpo, o encargo de custear o seu funeral, até ao limite que for fixado em despacho ministerial» (§ único desse artigo 8.8).

21.2 —Na Resolução n.fl (78) 29 o critério da gratuitidade (no caso de extracção dc órgãos ou tecidos em pessoas vivas) é expressamente acolhido (artigo 9.a). Ressalva, porém, o preceito ser admitido o reembolso das perdas de capacidade de ganho c os encargos dimanados da extracção e, dos exames prévios. E acrescenta:

O dador ou o dador potencial, para além do direito a indemnização por eventual responsabilidade médica, deve receber uma indemnização na hipótese de dano consequente a uma extracção ou aos exames prévios, por via do sistema dc segurança social ou de outro sistema de seguro.

Será, pois, de excluir o propósito de lucro. A Lei italiana n.° 644, dc 2 de Dezembro de 1975 (na linha da anterior Lei n.9 458, de 26 de Junho de 1967), exclui mesmo, categoricamente, qualquer forma dc compensação económica (artigos 19.s e 20.°).

Uma solução intermédia, próxima da acolhida na resolução do Conselho da Europa, será, ao que se crê, a mais certa.

«Não é de afastar por princípio qualquer compensação económica. É certo que podem surgir graves abusos se for exigível uma retribuição; mas seria exagerado considerar ilícita [...] qualquer retribuição [...]» (Javier Hcrvada, «Los trasplantes de órganos y cl derecho a disponer del propio cuerpo», em Persona y Derecho. Revista de Fundamenta-ción de las Instituciones Jurídicas, n, 1975, p. 251).

Quer isto dizer que é de repudiar por completo a comercialidade, o relevo patrimonial do próprio órgão ou tecido.

A intencionalidade da dação deve ser a do altruísmo ou da solidariedade humana.

Só que não se pode levar esta regra a um ponto excessivo.

Estabelece a Lei espanhola n.° 30/1979 (artigo 2.9):

Não se poderá receber qualquer compensação pela dação de órgãos. Arbitrar-sc-ão (no entanto) os meios para que a realização destes actos não seja em caso algum gravosa para o dador vivo nem para a família do falecido. Em nenhum caso existirá qualquer compensação económica para o dador, nem se exigirá ao beneficiário qualquer preço pelo órgão transplantado.

E a regulamentação da lei (Decreto n.° 426/1980, dc 22 dc Fevereiro) reitera c explicita no artigo 5.9:

Não se poderá receber qualquer compensação pela dação de órgãos nem existirá qualquer compensação para o dador, nem sc exigirá ao beneficiário qualquer preço pelo órgão transplantado. Não obstante, deverá garantir-se ao dador vivo a assistência necessária para o seu restabelecimento, assim como para cobrir qualquer despesa efectuada por ocasião da dação ou intervenção.

22 — Dc salientar será, no entanto, que para alguns autores, sobretudo cm França, haverá que disünguir entre a dação de órgãos regeneráveis e não regeneráveis.

Quanto a estes o dogma da não retribuição é absoluto, porque contrário à ordem pública. Apenas o altruísmo poderá justificar uma tão grave agressão ao corpo humano.

No que respeita aos órgãos regeneráveis, sc a gratuitidade continua a ser o pressuposto de base, não é dc excluir, nalguns casos, uma compensação económica — sobretudo quando se trata da dação de órgãos ou tecidos para fins terapêuticos não imediatos (armazenamento cm «bancos») ou para fins científicos (experimentação ou investigação). Não sc tratará, no entanto, dc um preço, mas dc uma indemnização, como advertiu o Comité Nacional dc Ética em Outubro dc 1984.

IX

Conclusões

1 — Quer no ponto de vista de técnica legislativa, quer no da comprecnsibilidade das soluções que apresenta, carece o Decrcto-Lei n.9 553/76 de ser revisto e completado.

2 — Pelo que se deixou sumariamente exposto, n2o contém o regime da colheita dc órgãos c tecidos cm pessoas vivas, para transplantações ou enxertos.

3 — Não estabelece, quer para este caso, quer para o da colheita em cadáveres, o princípio da gratuitidade, embora mitigado com as compensações económicas que acessoriamente podem ser atribuídas ao dador, designadamente pelos prejuízos sofridos ou encargos suportados.

4 — Ainda no que respeita à colheita em dadores vivos, não faz, como é óbvio, uma opção sobre se ela deverá apenas ter como protagonistas maiores ou sc, também, menores (ou outros incapazes no ponto de vista jurídico).

5 — Não toma posição sobre o critério da morte c sobre as regras de semiologia médico-legais aplicáveis.