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II SÉR1E-C — NÚMERO 33

VII — Conclusões •

Nestes termos, deve ser declarada a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral da norma contida no Acórdão n.° 2/92, de 13 de Maio, do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República, 1.* série, de 2 de Junho de 1992, por:

1) Constituir uma restrição ao direito de acesso aos tribunais (artigo 20.°, n.° 1). violadora da irretroactividade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (artigo 18.°, n.° 3) e da proporcionalidade exigida às restrições a direitos, liberdades e garantias em nome de outros interesses (artigo 18.°, n.° 2);

2) Constituir uma restrição ao direito ao patrocínio judiciário (artigo 20.°, n.° 2) violadora da irretroactividade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (artigo 18.°, n.° 3) e do conteúdo essencial quanto à sua extensão e alcance (artigo 18.°, n.° 3);

3) Ferir o princípio da certeza e confiança dos cidadãos na ordem jurídica, retirado como corolário do princípio geral de Estado de direito

' (artigo 2.°);

4) Atentar ou permitir que se atente contra a presunção de inocência do arguido (artigo 32.°, n.° 2), ainda antes de este se constituir como tal, e contra o princípio da plenitude das garantias de defesa em processo criminal (artigo 32.°, n.° 1), na medida em que nesta ultimação esvazia algumas pré-processualmente;

• 5) Potenciar graves lesões ao direito à segurança do ofendido (artigo 27.°, n.° 1), o que não deixa de o pressionar no sentido de evitar o acesso à jurisdição;

6) Dispor contra os direitos ao bom nome, à reputação e à reserva de intimidade da vida privada e familiar (artigo 26.°, n.° 1) pela densificação

exigida à procuração e pelo facto de não ficar

protegida ab initio pelo segredo de justiça;

7) Violar o princípio da separação de poderes (artigo 114.°, n.° 1), ingressando no exercício da função legislativa ao modificar ,o conteúdo e

•,' sentido de uma norma contida em acto legislativo;

8) Modificar, com eficácia externa, preceitos legais contra o disposto no artigo 115.°, n.° 5. Se a lei não pode criar actos de outra natureza modificativos dos seus preceitos, parece evidente que o acórdão em referência também não o poderá fazer. - , .

Processo. R-2564/92 — DI.49

1.2.1 — Casos em que se decidiu não pedir a fiscalização da constitucionalidade t

R-l 152/91 — DI.27 / •

Defende-se na reclamação que deu origem ao presente processo a mcorASütutionaíulacle. da norma contida no artigo 58°, n.° 5, da Lei n.° 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público), alterada pelas Leis n.M 21 90, de 20 de laneiro, e 23/92, de 20 de Agosto.

Pretende-se, como tal, o exercício dos poderes de iniciativa àe fiscalização da constitucionalidade que competem

ao provedor de Justiça, nos termos da Constituição [artigo 281°, n.° 2, alínea d)] e do respectivo Estatuto (Lei 9/91, de 9 de Abril, artigo 20.°, n.° 3).

De acordo com o entendimento do reclamante, a disposição em causa violaria a liberdade de expressão e de informação (artigo 37.°, n.os I e 2, da CRP), a liberdade de consciência (artigo 41.°, n.os 1 e 2, da CRP), o direito à objecção de consciência (artigo 41.", n.° 6, da CRP), o direito de petição (artigo 52.°, n.° 1, da CRP) e, ainda, as regras constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, no que toca ao artigo 18.°, n.° 2, da lei fundamental.

É de acolher a conclusão propugnada pelo Sr. Assessor, pois não se observa indício algum da violação de normas ou princípios constitucionais que justificasse, razoavelmente, o desencadeamento dos meios de fiscalização.

Esta decisão baseia-se, essencialmente, nas seguintes considerações:

1)0 Ministério Público estrutura-se de acordo com um modelo hierárquico de organização, nos termos do artigo 221.°, n.° 3, da Constituição: «Os agentes do Ministério Público são magistrados responsáveis, hierarquicamente subordinados [...]»;

2) A hierarquia traduz-se, nuclearmente, num dever de obediência e num poder de direcção que assistem, co-respectivamente, ao funcionário ou agente subalterno e ao superior hierárquico (aplicável), com as devidas adaptações terminológicas, aos magistrados do Ministério Público);

3) O dever de obediência hierárquica encontra limites na Constituição, inclusivamente limites expressos. Com efeito, o artigo 271°, n.° 3, faz cessar o dever de obediência dos funcionários e agentes do Estado, bem como das demais entidades públicas, sempre que o seu comportamento dê lugar à prática de um crime.

4) A Lei n.° 74/86, de 15 de Outubro, Lei Orgânica do Ministério Público (LOMP) vai mais longe. No seu artigo 58.°, n.° 1, o referido diploma vincula os magistrados do Ministério Público ao não cumprimento de actos ilegais do poder de direcção. Isto, por um lado. Por outro, permite a recusa de cumprimento do dever de obediência com fundamento em grave violação da consciência jurídica do subalterno;

5) A ilicitude do incumprimento vê-se, assim, excluída nestes casos, desde que fora do alcance das excepções do artigo58°, n.° 4;

6) O exercício da faculdade — e, por vezes, dever— de recusar obediência subordina-se à exigência de forma escrita e é-lhe exigida fundamentação (artigo 58.°, n.° 2);

7) É aqui que se chega ao cerne da questão, pois é de acordo com o n.° 2 que o n.° 5 do mesmo artigo 58.° deve ser lido e interpretado;

8) A falta disciplinar é comunicada ao magistrado que exerça sem justificação a faculdade de recusa e não quando o faça por ilegalidade da directiva, instrução ou ordem superior;

9) Recai sobre aquele que, invocando embora uma grave violação da sua consciência jurídica ou não o fazendo sequer, recusar obediência sem cumprir os requisitos do exercício da tal faculdade;