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II SÉRIE-C — NÚMERO 23

de um direito de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, com a consequente aplicabilidade da proibição de retroactividade contida no artigo 18.°, n.° 3, da Constituição (ex vi artigo 17.°).

33 — Sustentam Freitas do Amaral e Paulo Otero que

lodos dos citados actos administrativos urbanísticos são

concretizações do jus aedificandi, entendido este «como parte integrante do direito de propriedade privada» (cfr. parecer, em anexo, p. 11), o que justifica a aplicação do mencionado regime das restrições legais a direitos, liberdades e garantias.

34 — Ainda que assim não venha a ser reconhecido, o certo é que se trata de uma liberdade económica protegida, entre outros, pelo artigo 61.°, tanto no que toca a sujeitos privados, como a cooperativas.

35 — Resultam restrições expressas do próprio enunciado constitucional quanto à livre iniciativa económica privada: a lei, outras normas e princípios constitucionais e o interesse geral.

36 — No entanto, claro está, tais restrições não poderão operar retroactivamente. De outro modo, o que será admissível é limitar ou mesmo condicionar situações jurídicas decorrentes daquela liberdade fundamental: «O condicionamento não reduz o âmbito do direito, apenas implica, umas vezes, uma disciplina ou uma limitação da margem de liberdade do seu exercício, outras vezes um ónus» (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo rv, 2.° edição, Coimbra, 1993, p. 297).

37 — De acordo com estes pressupostos, será admissível o conteúdo do já mencionado artigo 37.° do Decreto--Lei n.° 448//91, de 29 de Novembro, mas não as normas retroactivas dp Decreto-Lei n.° 351/93, de 7 de Outubro.

38 — Uma situação consiste tornar precários, doravante, actos urbanísticos permissivos (licenciamentos e aprovações); outra diversa é a de fragilizar situações já constituídas a que a lei reconhece a natureza de direitos e

não de meras expectativas (v. artigo 62.°, do Decreto-Lei n.° 445/91, de 20 de Novembro, e artigo 68.°, do Decreto--Lei n.° 448/91, de 29 de Novembro).

39 — Neste sentido, aliás, afirma Marcelo Rebelo de . Sousa que «entendem pacificamente a doutrina e a jurisprudência administrativas portuguesas que as licenças e aprovações citadas são actos administrativos e, mais especificamente, actos constitutivos de direitos, já que, no mínimo, permitem o exercício de direitos subjectivos pelos particulares, o que cabe no conceito mais amplo de acto constitutivo de direitos» (cf. parecer em anexo, p. 4).

40 — O Decreto-Lei n.° 351/93, de 7 de Outubro, opera uma revogação de actos constitucionais de direitos, além do mais, legais por que respeitadores do bloco de legalidade vigente desde a sua origem até 8 de Outubro de 1993, momento em que os quatro PROT aprovados assumiram uma eficácia temporal nunca antes prevista, nem previsível, tanto mais que a revogação de actos constitutivos de previsível, que a revogação de actos constitutivos de direitos estava intensamente condicionada através dos requisitos definidos pela LOSTA e posteriormente pelo Código do Procedimento Administrativo (artigo 140.°).

41 —Tais actos revogatórios, ainda que por hipótese, sejam conformes à Constituição, sempre gerarão uma obrigação de indemnização pelo Estado, nos termos previstos no Decreto-Lei n.° 48 051, de 21 de Novembro de 1967. Embora o Decreto-Lei n.° 351/93, de 7 de Outubro, não o preveja expressamente — ao invés do artigo 37°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 448/91, de 29 de Novembro—,

em caso algum, seria de excluir tal responsabilidade, quanto mais não fosse, por via do artigo 22." da Constituição.

C

Oa tutela exercida pelo Estado sobra Autarquias locais

42 — 0 Decreto-Lei n.° 351/93, de 7 de Outubro, confia «a confirmação de compatibilidade» exclusivamente ao Ministro do Planeamento e da Administração do Território, quanto aos licenciamentos e em conjunto com o Ministro do Comércio e Turismo, quanto às aprovações (edificações e empreendimentos turísticos).

43 — Os procedimentos respectivos viram, assim, acrescentada uma nova fase, a qual implica uma intervenção tutelar, na modalidade de tutela integrativa a priori. Nas palavras de Freitas do Amaral e Paulo Otero, «a confirmação de compatibilidade consubstancia um procedimento administrativo de segundo grau, sendo o mesmo da competência do Governo e tendo como objecto, quase sempre, actos primários praticados por autarquias locais» (ob. cit., p. 20).

44 — Para além do que isto possa implicar em matéria de violação da reserva parlamentar de competência legislativa por modificação inabilitada do estatuto das Autarquias locais [artigo 169.°, n.° 1, alínea s)], importa questionar este juízo de legalidade superveniente (confirmativo ou revogatório) por parte do Governo, face às normas que no texto constitucional restringem a intervenção tutelar central sobre o poder local.

45 — De acordo com o artigo 243.°, n.° 1, da Constituição, a tutela governamental cinge-se ao controlo da legalidade. Como explicam Freitas do Amaral e Paulo Otero, o novo regime introduzido consubstancia «um desvirtuamento da tutela de legalidade: esta foi criada para

controlar a validade de actos da entidade tutelada com a ordem jurídica vigente à data em que os mesmos foram praticados, não sendo admissível a sua utilização para controlar situações de desconformidade superveniente, quando é a própria entidade tutelar que define o novo padrão de legalidade» (cf. ob. cit., p. 23).

46 — Há, assim, uma aproximação aos meios de controlo de mérito, sob a aparência de um mero controlo de legalidade.

47 — A letra do texto constitucional permite, além do mais, reforçar o entendimento expressando, porquanto o artigo 243.°, n.° 1, limita o poder tutelar à verificação do cumprimento da lei. Ninguém exigirá, por certo, o cumprimento de uma lei (entendida aqui, como noutros passos da lei fundamental, no seu sentido mais lato) inexistente, ou melhor, de um plano regional de ordenamento do território cujo cumprimento é pura e simplesmente impossível quanto ao objecto.

48 — Nada possibilita, antes pelo contrário, consagrar uma tutela revogatória a exercer por parte da Administração Central quanto aos actos praticados pela Administração Local, como o faz o Decreto-Lei n.° 351/ 93, de 7 de Outubro.

49 — Se este argumento não encontra apoio explícito na letra do preceito contido no artigo 243.°, n.° l (Constituição da República Portuguesa), colhe decisivamente o favor dos princípios da descentralização e da autonomia local, não meramente programáticos, mas antes impostos perceptivamente pelo artigo 239." do texto constitucional.