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II SÉRIE — NÚMERO 62

divisão, chefes de serviços externos e chefes de secções administrativas. Afigura-se que o princípio da competência do superior hirárquico para instaurar processos é de manter, embora a questão se deva ver em conjunto com as da competência para instruir processos e para aplicar sanções.

Deverá, no entanto, discutir-se até que nível (descendente) de responsabilidade se deve cometer essa competência para instaurar processos.

6 — A livre apreciação dos meios de prova

Pensamos que no direito processual disciplinar deve vigorar o princípio da livre apreciação dos meios de prova, característico do direito processual penal. Não se descortinam quaisquer razões para adoptar princípio diverso em processo disciplinar.

1 — A prescrição da acção disciplinar

Também esta questão, regulada no artigo 3.° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários Civis do Estado, deve ser revista: deverá ponderar-se o encurtamento do prazo de prescrição, que parece exageradamente longo; talvez uma redução para três anos. Por outro lado, certas infracções deveriam ser imprescritíveis: estamos a pensar nas infracções disciplinares que se traduzam em violação dos direitos mais elementares do cidadão, designadamente os consignados na Convenção Europeia dos Direitos do Homem. No entanto, esta questão pressupõe alterações ao regime da prescrição dos crimes, pois desde que exista prescrição criminal terá de existir prescrição disciplinar, dado a infracção criminal ser mais grave que a disciplinar.

8 — Subsidiariedade do direito processual penal

Crê-se que este princípio deve ser consagrado no futuro diploma regulador da responsabilidade disciplinar dos trabalhadores da função pública: por um lado, o processo penal é aquele que, até constitucionalmente, mais garantias oferece ao arguido (v. artigo 32.° da Constituição); por outro, o processo disciplinar conduz, possivelmente, à aplicação de uma sanção disciplinar que muitas vezes, pela sua gravidade e consequências directas e indirectas para o atingido, não se compara com as sanções disciplinares aplicáveis aos trabalhadores das empresas privadas. Só o processo penal oferece (oferecerá, depois de revisto à luz da Constituição) condições para integral as lacunas do processo disciplinar.

IV

A Infracção disciplinar

O conceito de infracção disciplinar consta do artigo 2.º do Estatuto. Diferentemente do ilícito criminal, que representa a violação de uma ordem normativa que se impõe genericamente (tão genericamente quanto o contrôle do mecanismo de produção legislativa por uma ou outra classe social o permite ...) a todos os membros da sociedade civil, o ilícito disciplinar traduz a violação de uma normatividade espe-

cial, imposta a um círculo restrito de cidadãos, funcionalmente adstrito à salvaguarda de uma determinada instituição. Nas empresas o direito disciplinar está indissociavelmente ligado ao processo de organização social do capital e do trabalho; no aparelho de Estado o direito disciplinar depende, evidentemente, do tipo de organização estadual e dos fins que lhe são cometidos pela lei fundamental.

Ao contrário da infracção penal, sujeita ao princípio da tipicidade (artigo 29.° da Constituição e artigo 5.° do Código Penal), o ilícito disciplinar é, como o ilícito civil, atípico: qualquer facto voluntário praticado pelo funcionário com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce ou com ofensa dos deveres gerais dos cidadãos impostos pela lei ou pela moral social constitui infracção disciplinar. Quer dizer que a lei não indica quais as condutas qualificáveis como ilícitos disciplinares; limita-se a apontar características que essas condutas, quaisquer que sejam, devem possuir.

A lei exige apenas que se trate de um facto voluntário, portanto imputável a uma vontade livre e correctamente formada (imputabilidade, ausência de coacção e de erro), e que esse facto viole deveres a que o funcionário se encontra sujeito.

Que pensar deste estado de coisas?

Não parece que a legalidade democrática imponha, só por si, a adopção do princípio da tipicidade. Não temos dúvidas de que a consagração deste princípio teria inegáveis méritos; revestir-se-ia, no entanto, de dificuldades se não insuperáveis, pelo menos dificilmente transponíveis. Duas coisas se poderão e deverão fazer:

1. Limitar-se a referência à violação dos «deveres gerais dos cidadãos impostos pela lei ou pela moral social», em ordem a prevenir quaisquer ingerências na vida privada dos cidadãos, expressamente protegida pelo artigo 33.° da Constituição;

2. Condicionar-se mais rigorosamente a aplicação das sanções disciplinares mais graves, enumerando taxativamente as infracções que as poderão justificar. A título meramente exemplificativo: a discussão pública dos actos dos superiores (artigo 19.°, § 5.°, do Estatuto) só deve ser punida quando tiver lugar no serviço a que pertencem o funcionário prevaricador e o superior; os «procedimentos atentatórios da dignidade e. prestígio do funcionário ou da função» (n.° 3 do artigo 21.° do Estatuto) devem ser concretizados; tal como os «factos desonrosos» do n.° 5 do § í.° do artigo 23.°

Também deverá ser revisto o problema das causas de justificação da infracção disciplinar, designadamente da legítima defesa; do mesmo modo, a questão das circunstâncias atenuantes, que devem ser revistas, e das agravantes, ficando inequivocamente expresso o princípio da enumeração taxativa destas.

V

A sanção disciplinar

Distinguiremos dois aspectos:

a) A enumeração das sanções; b) A competência para punir.