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II SÉRIE — NÚMERO 68

Aplicado na sua pureza e integralidade, o princípio da inamovibilidade conduziria a que os magistrados não pudessem, sem a sua anuência, ser transferidos ou afastados donde foram colocados, nem mesmo por motivo de idade (princípio da vitaliciedade).

Contudo, se este último princípio sofre uma limitação etária, que se compreende e aceita, por racional, menos aceitável é já a permanência da regra do sexénio, por ter na sua base a desconfiança relativamente à isenção dos magistrados.

É, por sua vez, compreensível que um magistrado classificado de Medíocre, uma vez apurada a sua responsabilidade em processo disciplinar idóneo e com suficientes garantias de defesa, venha a ser sancionado com transferência ou aposentação compulsiva ou mesmo demissão, pois a defesa dos direitos dos magistrados nunca poderá fazer esquecer a existência de interesses mais valiosos, como o direito dos povos a uma justiça competente e pronta.

Mas, se as excepções ao princípio da inamovibilidade se justificam em certos casos, são já inadmissíveis quando representem, na prática, a negação daquele princípio: assim, quando o legislador constitucional comete ao legislador ordinário que regulamente os direitos que aquele consagrou, tal regulamentação pode apresentar medidas restritivas, mas sem que se ultrapasse o limite para além do qual tais direitos não passariam de palavras vãs.

Este limite foi, porém, ultrapassado pelas normas cuja inconstitucionalidade se argúi.

Ê que, ao permitir-se que se aplique a sanção de transferência — e acentua que esta medida, tal como se encontra prevista, tem evidente carácter sancionador— aos magistrados classificados de Suficiente —com a simples e vaga invocação da «conveniência de serviço» — está-se a esvaziar completamente de sentido o princípio da inamovibilidade.

Com eteito, a classificação ae Suficiente é uma classificação positiva, indicadora de que o magistrado executa satisfatoriamente as suas funções, embora sem condições para ser promovido.

Ora, sujeitá-lo à «pena» de transferência por mera invocação de conveniência de serviço significa colocá-lo nas mãos da discricionariedade da maioria dos conselhos superiores respectivos.

Trata-se, aliás, de dispositivo legal mais gravoso que o do artigo 534.° do Estatuto Judiciário de 1962, o qual apenas permitia que o Conselho Superior Judiciário propusesse a transferência de magistrados que tivessem sido classificados com nota inferior à de Regular.

A inadmissibilidade das normas em causa resulta ainda de que elas representam a aplicação de uma sanção disciplinar sem processo e com negação do direito de defesa, consagrado no artigo 270.°, n.° 3, da Constituição.

Fundamenta a segunda:

A aplicação das normas em causa, na parte em que permite a transferência compulsiva de magistrados judiciais, ofende o princípio da inamovibilidade dos juízes consignado no n.° 1 do artigo 221." da Constituição, tanto mais que nin-

guém deve ser passível de uma medida de carácter objectivamente disciplinar sem prévio processo disciplinar.

Acrescenta-se entender que uma lei ordinária que, na prática, subverta o referido princípio é inconstitucional e que, embora no ponto de vista formal possa parecer que os normativos em causa não seriam inconstitucionais, a verdade é que isso se verifica, designadamente no tocante à expressão «ou que tenham sido classificados de Suficiente ou Medíocre».

Distribuído o processo, produziu a Ex.ma Assessora sobre a matéria suscitada a informação antecedente, em cuja conclusão propõe que, nos termos do n.ü 2 do artigo 18.° da Lei n.° 81/77. de 22 de Novembro, se coloque ao Conselho da Revolução a apreciação e declaração de inconstitucionalidade do disposto no n.° 2 do artigo 43." da Lei n.° 85/77 e no n.° 2 do artigo 105.° e no n." 5 do artigo 121.° da Lei n.° 39/78.

Cabe emitir opinião.

Ê o que, de seguida, se tentará fazer.

2 — No tocante aos magistrados judiciais, dispõe, com efeito, o artigo 221.° da Constituição da República:

1—Os juízes são inamovíveis, não podendo ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos senão nos casos previstos na lei.

Quanto aos magistrados do ministério público, preceitua o artigo 225.° da Constituição da República:

1 — Os agentes do ministério público são magistrados responsáveis, hierarquicamente subordinados, e não podem ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos senão nos casos previstos na lei.

Em ambos os artigos se consagra, quer quanto aos magistrados judiciais, quer quanto aos do ministério público, o princípio da inamovibilidade, princípio que, como se alcança, é comum a ambas as magistraturas, salvaguardadas as consabidas diferenças no que toca à responsabilidade e à hierarquia.

Mas ao remeter-se a regulamentação das excepções para a lei ordinária há que convir que a inamovibilidade que constitucionalmente se garante aos magistrados (judiciais e do ministério público) se limita a ser, como apontam ]. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, p. 412, nota ti), «uma garantia de reserva de lei quanto às excepções à inamovibilidade».

A questão residirá, pois, em saber-se em que medida a lei ordinária, ao prever os casos de excepção, correspondeu ao pensamento do legislador constitucional e ao espírito inserto no preceito.

3 — Do cotejo entre os artigos 34.", n.° 2, c 43.°, n." 2, da Lei n.° 85/77 e 101.°, n.° 2, e 121.°, n.° 5, da Lei n.° 39/78 (na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.° 264-C/81, de 3 de Se-