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II SÉRIE — NÚMERO 61

automaticamente ao direito disciplinar, quer porque a infracção disciplinar não é obrigatoriamente tipificada, quer porque, em princípio, a infracção disciplinar pode ser punida com qualquer pena da escala legal, consoante.o respectivo grau de gravidade (Parecer da Comissão Constitucional n." 3/78, Pareceres, vol. iv, p. 225; Pietro Grasso, // principio nullutn crimen sine lege nella costituzione, Milão, 1972, p. 311), fica uma margem bastante extensa da aplicabilidade do direito penal e consequentemente do processo penal ao direito disciplinar.

Nesta linha escreveram Vital Moreira e Gomes Canotilho, A Constituição da República Portuguesa Anotada, p. 468:

Ao direito fundamental de audiência e defesa em processo disciplinar, devem ser aplicadas, na medida do possível, as regras de defesa constitucionalmente estabelecidas para o processo penal. Assim deverá ser reconhecido ao arguido o direito de assistência de defensor (cf. artigo 32.°, n.° 3) [..J

O artigo 82." do DecretO-Léi n.° 142/77, ao dispor que «O processo disciplinar não admite qualquer forma da representação, excepto nos casos de incapacidade do arguido, por anomalia mental ou física, bem como dê doença que impossibilite de organizar a defesa, casos em que não havendo defensor escolhido, será nomeado pelo chefe competente um oficial, como defensor oficioso», viola a norma do artigo 32.", n.° 3, da Constituição, pelo que está ferido de inconstitucionalidade material.

3 — A aplicação de sanções no âmbito do Decreto-Lei n.° 142/77 fáz-se por Via administrativa — sendo constitucional, por força das normas do artigo 27.", n."s 2 e 3, alínea c), da Constituição — cominação de penas de prisão disciplinar.

O artigo 20.°, n.° 2, do diploma fundamental, consagra o direito de acesso aos tribunais para defesa, dos direitos.

Em desenvolvimento deste princípio, o artigo 268.°, n." 3, da Constituição, vein estatuir que:

Ê garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos definitivos e executórios [...]

É, pois, inequívoco que a Constituição admite o recurso contencioso contra os actos administrativos definitivos e executórios que, com base em ilegalidade, tenham aplicado sanções disciplinares a militares.

E a referência feita na.'última parte do artigo 27.°, n.° 3, alínea'c)', à garantia de recurso para o tribunal competente da iriedida de prisão disciplinar imposta a militar — forçosamente por acto administrativo e não por sentença judicial condenatória— reporta-se ao recurso contencioso previsto no artigo 268.°, n.° 3.

Dispõe o artigo 114.° do Decreto-Lei n.° 142/77, no seu n.° 1, que:

Quando a reclamação não for no todo ou em parte julgada procedente, assiste ao reclamante o direito de recorrer para o chefe imediato da autoridade que o puniu, no prazo de 5 dias, contados daquele em que foi notificado da decisão de indeferimento.

O artigo 119.°, n.° 1, vèm estabelecer que:

O chefe que julgar o recurso decidirá se o mesmo procede, através de despacho fundamentado, exarado no próprio processo, podendo revogar, alterar ou manter a decisão recorrida no todo ou em parte.

E o n.° 2 do mesmo artigo vem referir que:

A decisão proferida nos termos do número anterior é definitiva.

Com a imposição de um único grau hierárquico de recurso, fica, em regra, fechada a cadeia que conduziria à prática, por um chefe de estado-maior, de um acto definitivo e executório em matéria disciplinar, o único passível de recurso contencioso peio Decreto-Lei n.° 142/77. Com efeito, este diploma apenas vem permitir o recurso contencioso nos casos previstos no artigo 120.°, norma que dispõe que:

Das decisões definitivas e executórias dos chefes dos estados-maiores dos ramos das Forças Armadas proferidas em matéria disciplinar cabe recurso contencioso para o Supremo Tribunal Militar, com fundamento em ilegalidade.

. Assim, teremos de concluir que a norma do artigo U9.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 142/77 é materialmente inconstitucional por violar o artigo 20.°, n.° 2, e a última parte do artigo 27.°, n.° 3, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

4 — Assim, propomos que seja requerida ao Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 281.°, n.° 1, alínea a), da Constituição da República, a declaração de inconstitucionalidade das referidas normas do Decreto-Lei n.° 142/77, de 9 de Abril.

3 — Concordando com esta argumentação, o Provedor, em 22 de Outubro de 1984, pediu ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 76.°, 82." e 119.°, n.° 2, do Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 142/77, de 9 de Abril, nos termos seguintes:

1.° Dispõe o artigo 74.° do Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 142/77, de 9 de Abril, que:

A todo o militar assiste o direito de queixa contra superior quando por este for praticado, qualquer acto de que resulte para o inferior lesão de direitos prescritos na lei e nos regulamentos.